臺灣士林地方法院民事判決
112年度訴字第827號
原 告 陳萬發
訴訟代理人 程光儀律師（法扶律師）
被 告 李子勇
訴訟代理人 詹連財律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年10月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其於民國87年10月30日與訴外人黃永川共同借款 新臺幣（下同）120萬元（下稱系爭借款），並於翌（31） 日以其所有如附表所示土地（下合稱系爭土地），設定登記 如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，黃永川曾 於92年7月21日就系爭借款還款5萬元，自該日重行起算時效 ，系爭借款請求權已罹於15年消滅時效，且被告於消滅時效 完成後5年間未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭 抵押權已消滅，依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系 爭抵押權登記等語，並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以 塗銷。
二、被告則以：其透過訴外人吳定宏代理放款，經原告與黃永川 簽立借據及簽發本票、支票，並交付黃永川系爭借款，對原 告與黃永川確有系爭借款債權存在，且由原告設定登記系爭 抵押權擔保系爭借款債權。嗣因原告與黃永川未按期還款， 為方便吳定宏催討系爭借款，被告將系爭借款債權讓與吳定 宏，由吳定宏持原告與黃永川共同簽發之上開本票，聲請法 院裁定准許強制執行，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院 ）於88年8月11日以88年度票字第22406號裁定（下稱系爭本 票裁定）准許，同時委請訴外人展權財務管理顧問有限公司 （下稱展權公司）催討，黃永川於92年7月21日清償5萬元， 已生中斷時效之效力，應自該日重行起算15年消滅時效，於 107年7月21日系爭借款請求權始屬時效消滅，且經吳定宏再 將系爭借款債權讓與被告，被告業於5年內之112年7月17日 持系爭本票裁定為執行名義，並同時表示實行系爭抵押權， 向本院聲請強制執行系爭土地，系爭抵押權自未因5年除斥 期間經過不實行而消滅，原告不得請求塗銷系爭抵押權登記 等語，資為抗辯，並聲明：如主文第1項所示。三、兩造不爭執事項（見本院卷第273-276頁）：
(一)系爭土地為原告所有，經設定登記系爭抵押權。(二)原告及黃永川於87年10月30日簽立借據、抵押權設定契約書 、抵押權設定借款證明書，並簽發本票、支票予吳定宏。系 爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，符合抵押權之成立上 從屬性要求。
(三)吳定宏持本票聲請法院裁定准許強制執行，經臺北地院於88 年8月11日以系爭本票裁定准許。
(四)黃永川於92年7月21日向展權公司償還系爭借款部分債務， 展權公司並簽立收據予黃永川。
(五)吳定宏於112年7月13日將系爭借款債權讓與被告，雙方並簽 立債權讓與契約書。
(六)被告於112年7月17日持系爭本票裁定及確定證明書為執行名 義，聲請強制執行原告之財產，經本院112年度司執字第563 53號清償票款執行事件（下稱系爭執行事件）受理。四、本院之判斷
(一)按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明 定。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在 之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之 同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示 或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支 付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101年 度台上字第1307號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之 系爭借款債權存在，並經黃永川於92年7月21日償還系爭借 款部分債務等情，業如兩造不爭執事項（二）、（四）所示 ，參以系爭抵押權登記情形，系爭借款為原告及黃永川所應 負連帶債務，有系爭土地登記謄本為憑（見本院卷第20-58 頁），足見系爭借款已因連帶債務人黃永川於92年7月21日 為一部清償，視為對於全部債務之承認，發生時效中斷效力 ，應自該日重行起算15年消滅時效，於107年7月21日系爭借 款請求權罹於時效消滅，合先敘明。
(二)按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消 滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態 永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故 民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於 依民法第873條聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人 依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣 抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參
與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物 之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍 賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律 規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院 87年度台上字第969號判決意旨參照）。查被告於112年7月1 7日持系爭本票裁定及確定證明書為執行名義，聲請強制執 行原告之財產，經系爭執行事件受理等情，業如兩造不爭執 事項（六）所示，且被告於該日聲請強制執行同時表示實行 系爭抵押權，並說明已於同日向本院聲請裁定准許拍賣抵押 物即系爭土地，將待取得准許拍賣抵押物裁定後補正，再於 112年8月30日經本院裁定准許拍賣系爭土地後，補正該裁定 為執行名義，系爭執行事件之強制執行程序仍進行中各節， 有強制執行聲請狀、本院112年度司拍字第178號裁定可稽（ 見本院卷第186-187頁、第210-212頁），復經本院調取系爭 執行事件、本院112年度司拍字第178號拍賣抵押物事件卷宗 核閱屬實，堪認被告已於112年7月17日以系爭抵押權聲請法 院拍賣系爭土地，並於系爭執行事件之強制執行程序進行中 ，補正准許拍賣抵押物裁定為執行名義，非僅透過聲請法院 裁定准許拍賣抵押物，使系爭抵押權無限期繼續存在，要無 違反上開判決意旨可言，仍屬自其於112年7月17日聲請時已 實行系爭抵押權，符合於107年7月21日系爭借款請求權消滅 時效完成後5年內即112年7月21日前實行之限制，系爭抵押 權未因5年除斥期間經過不實行而消滅，蓋依強制執行法第3 0條之1準用民事訴訟法第249條第1項但書規定，以准許拍賣 抵押物裁定為執行名義，並非不能補正，且於法院駁回強制 執行之聲請前補正為已足，一旦補正即應溯及於聲請時發生 效力，原告徒憑己見自行增加法無明文之補正限制，主張至 多回溯於被告取得准許拍賣抵押物裁定時，即於112年8月30 日經本院裁定准許拍賣系爭土地後，發生補正即實行系爭抵 押權效力，洵無可採。況何時取得准許拍賣抵押物裁定尚非 被告所能控制，被告既已於民法第880條所定系爭抵押權5年 除斥期間內即112年7月21日前聲請准許拍賣抵押物，並聲請 拍賣系爭土地以實行系爭抵押權，法院未能於上開除斥期間 內裁定准許拍賣抵押物之不利益，難認有何應由被告承擔之 理，原告亦不得據以主張為其有利之判斷，否則豈非要求抵 押權人實行抵押權須事先預留待法院裁定准許拍賣期間，反 有變相不當縮短其權利行使期間之虞，應非合理。至於被告 以系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行，程序上是否合法 ，是否因所憑本票請求權罹於時效消滅而應撤銷相關強制執 行程序，對於本院上述認定，即被告已於112年7月17日實行
系爭抵押權，不生任何影響，應無贅論之必要，附此敘明。五、綜上所述，被告於112年7月17日實行系爭抵押權，符合於10 7年7月21日系爭借款請求權消滅時效完成後5年內即112年7 月21日前實行之限制，系爭抵押權未因5年除斥期間經過不 實行而消滅，仍屬合法有效存在，原告自不得請求塗銷系爭 抵押權登記。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請 求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 經審酌後認均不足以影響判決結果，不再逐一論述，附此敘 明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 112 年 11 月 10 日 民事第三庭 法 官 黃柏仁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日 書記官 洪忠改
附表：
編號 抵 押 權 標 的 土 地 標 示 面 積 （平方公尺） 權利範圍 1 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 921 1/24 2 臺北市○○區○○段0○段000○0地號土地 548 1/24 3 臺北市○○區○○段0○段000○0地號土地 509 1/24 4 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 498 143/6108 5 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 3,620 1/24 6 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 255 1/24 7 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 1,784 1/24 8 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 267 1/24 9 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 1,389 1/24 10 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 2,559 1/24 抵押權設定內容： ①權利種類：抵押權 ②收件年期及字號：87年南港字第083960號 ③登記日期：民國87年10月31日 ④權利人：李子勇 ⑤債權額比例：全部 ⑥擔保債權總金額：債權額新臺幣（下同）120萬元 ⑦存續期間：自87年10月30日至87年11月29日 ⑧清償日期：87年11月29日 ⑨利息（率）：無 ⑩遲延利息（率）：無 ⑪違約金：依照契約約定 ⑫債務人及債務額比例：連帶：陳萬發、黃永川 ⑬設定義務人：陳萬發
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