臺灣士林地方法院民事判決
112年度訴字第326號
原 告 唐守怡
唐誼庭
共 同
訴訟代理人 劉禹劭律師
被 告 林俊廷
王詩涵
王靖雯
兼上三人之
共同
訴訟代理人 林蔡金麗
林育岑
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年10月1
9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即原告之被繼承人唐祖彥前於民國84年8 月30日以其所有如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產 ）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,920萬元之最高限 額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），抵押權人為訴外人 即被告之被繼承人林昂震。其後林昂震於107年6月30日死亡 ，被告等5人為其全體繼承人。嗣唐祖彥於111年2月26日死 亡後，原告因繼承而登記為系爭不動產之共有人。詎原告為 處理都市更新事宜而調閱系爭不動產謄本時，始知悉系爭不 動產上存有系爭最高限額抵押權，惟所擔保之債權實不存在 ，縱存在，該債權請求權最遲於105年8月19日時效消滅，被 告至遲應於110年8月20日行使系爭最高限額抵押權，但被告 從未實行過任何抵押權，系爭最高限額抵押權已然消滅，爰 依民法第767條第1項規定，請求並聲明：被告應將系爭最高 限額抵押權予以塗銷。
二、被告答辯：唐祖彥前曾向林昂震借款1,000萬元（下稱系爭 借款），除於84年5月1日簽發同年月30日到期、面額1,000 萬元之本票（下稱系爭本票）予林昂震收執外，並於84年8 月30日，以系爭不動產設定本金最高限額抵押權1,920萬元 即系爭最高限額抵押權予林昂震，斯時民法尚未增訂最高限 額抵押權之規定，僅事實上承認，所以擔保範圍無法以設定
契約表明。惟事後唐祖彥曾交付臺中縣大里鄉農會東榮辦事 處之支票2紙（發票日各為86年7月30日、86年9月30日、面 額均為9萬6,000元）、中國國際商業銀行彰化分行支票2紙 （發票日各為86年7月30日、86年9月30日、面額均為9萬6,0 00元）供作還款之用（以上支票下合稱系爭支票4紙），但 均因存款不足而遭退票，故唐祖彥迄未能清償前開債務。嗣 林昂震於000年0月間曾委託范宗熙律師函請唐祖彥出面解決 ，復於107年5月17日聲請裁定拍賣抵押物在案等語，並聲明 ：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告之被繼承人唐祖彥前於84年8月30日以系爭不動產設定系 爭最高限額抵押權予林昂震，其上記載擔保本金1,920萬元 ，存續期間自84年8月21日至90年8月20日。其後林昂震於10 7年6月30日死亡，其繼承人為被告林蔡金麗、林俊廷、林育 岑、王詩涵、王靖雯等5人，均未向法院聲明拋棄繼承，嗣 唐祖彥於111年2月26日死亡後，原告因繼承而登記為系爭不 動產之共有人等情，有系爭不動產之土地及建物登記謄本、 土地及建物查詢資料、異動索引查詢資料、唐祖彥除戶戶籍 謄本、原告戶籍謄本及繼承系統表、林昂震除戶戶籍謄本、 被告戶籍謄本及繼承系統表、新北市汐止地政事務所112年6 月8日新北汐地籍字第1125927332號函籍所附111年度汐地字 第158090號登記案件複印本、本院「索引卡查詢-當事人姓 名查詢」結果在卷可稽（見本院卷第28-52頁、第58-189頁 、第216-220頁、第224-245頁、第250-264頁、第300頁）， 堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又稱最高限額抵押權者，謂債務 人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範 圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額 抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於 票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項亦定有明文 ，此規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦 適用之，此觀民法物權編施行法第17條規定自明。是以一般 抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之 存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；後者係為擔保 ，現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保 ，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問。再 按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98 年度台上字第1045號判決參照）。由此以觀，最高限額抵押 權成立時，既可不必先有債權存在，如債務人否認有抵押權 擔保之債權存在，而抵押權人主張有抵押債權存在，因抵押 權設定與抵押權擔保之債權是否存在，係屬二事，故依舉證 責任分配法則，仍應由主張抵押債權存在之抵押權人負舉證 證明之責。從而，本件原告起訴主張系爭最高限額抵押權擔 保之1,000萬元借款債權不存在，自應由被告就系爭最高限 額抵押權所擔保之借款債權有借款之合意及交付事實負舉證 之責。經查：
1.被告固以系爭本票為據，主張唐祖彥確有積欠林昂震系爭借 款。惟票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多， 尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關 係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在 有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執 票人自應就借款關係成立之事實，負舉證責任，此與票據執 票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時 ，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任， 係屬二事（最高法院110年度台上字第3286號、106年度台上 字第2721號判決意旨可參）。準此，被告不能單憑系爭本票 之簽發與授受，作為唐祖彥與林昂震間有系爭借款之消費借 貸關係存在之證明。
2.被告復提出系爭支票4紙(其中兩紙一併檢附存款不足退票單 影本，見本院卷第352頁至第358頁)，主張唐祖彥曾持以償 還林昂震系爭借款，但均因存款不足而遭退票云云。惟支票 為無因證券且具有流通性，由上僅能證明林昂震持有唐祖彥 背書之系爭支票4紙，並於提示後遭退票之事實，尚不足以 推認前開支票係唐祖彥交予林昂震作為償還借款之用，遑論 證明林昂震與唐祖彥間確有系爭借款存在。況被告林蔡金麗 嗣於本院112年10月19日言詞辯論期日表示，系爭支票4紙係 唐祖彥拿給林昂震調票換現、周轉之用，與系爭本票之1,00 0萬元債務不同（見本院卷第378頁），益徵系爭支票4紙與 系爭借款無涉。
3.按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力 。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之 記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之 證據力（最高法院93年度台上字第1210號判決意旨參照）。
被告另提出律師函影本，主張林昂震曾透過律師向唐祖彥催 討系爭借款，惟原告否認此文書形式之真正，復未據被告出 具原本供本院核對，難認具形式證據力，自無從作為有利於 被告之證據。
4.綜上所述，被告既未能證明林昂震與唐祖彥間有消費借貸之 合意及交付借款等情節，被告抗辯林昂震與唐祖彥間有系爭 借款存在，即無理由，不足採信，從而，原告主張林昂震與 唐祖彥間未存有消費借貸關係，洵屬有據。
㈢次按最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權， 已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵 押權設定登記。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去 之，民法第767條第1項中段定有明文。抵押權為擔保物權， 以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即 失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷 （最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。系爭最 高限額抵押權之存續期間已於90年8月20日屆滿，可認將來 已確定不再發生系爭最高限額抵押權所擔保之債權，故自該 日起，系爭最高限額抵押權即回復普通抵押權之從屬性，亦 即須有確定擔保債權存在，系爭最高限額抵押權方屬有效， 而被告無法證明林昂震於系爭最高限額抵押權存續期間內， 對唐祖彥有系爭借款債權存在，業如前述，則於系爭最高限 額抵押權存續期間屆滿而回復從屬性時，系爭最高限額抵押 權所擔保之債權已確定不存在，準此，原告依民法第767條 第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定 登記，自屬有據。
㈣末按最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力， 抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及 債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登 記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。惟按因 繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其 物權，民法第759條定有明文，是繼承人如係因繼承而取得 抵押權，嗣後抵押權消滅者，自須先辦理繼承登記後，始得 塗銷抵押權，以貫徹登記制度之本旨，至於繼承開始前，抵 押權已歸於消滅者，即無繼承抵押權可言，被告僅負有塗銷 登記之義務（臺灣高等法院81年11月6日（81）廳民一字第1 8571號民事法律問題座談會研究意見可資參照）。系爭最高 限額抵押權於90年8月20日存續期間屆滿時，其所擔保之債 權既已確定不存在，縱有抵押權登記，亦屬無效，則林昂震 於107年6月30日死亡時，並無系爭最高限額抵押權可供繼承 人繼承，自無先繼承登記而後始塗銷抵押權之必要，附此敘
明。
四、綜上所述，原告依第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷 系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
民事第二庭 法 官 蘇怡文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 書記官 黎隆勝
附表：
編 號 抵押權標的（土地地號/建物建號） 面積（平方公尺） 設定權利範圍 1 新北市○○區○○段000地號 177.88 10分之1 2 新北市○○區○○段00000地號 51.76 10分之1 3 新北市○○區○○段00地號 85 20分之1 4 新北市○○區○○段00地號 98 20分之1 5 新北市○○區○○段00地號 130 20分之1 6 新北市○○區○○段00地號 129 20分之1 7 新北市○○區○○段00地號 92 20分之1 8 新北市○○區○○段00地號 122 20分之1 9 新北市○○區○○段00地號 123 20分之1 10 新北市○○區○○段00地號 162 20分之1 11 新北市○○區○○段00地號 140 20分之1 12 新北市○○區○○段00○號（建物門牌：新北市○○區街○里0號） 107.21 5分之2 抵押權設定內容： 1.權利種類：抵押權 2.收件年期及字號：民國84年汐地字第018201號 3.登記日期：84年8月30日 4.權利人：林昂震 5.債權額比例：全部 6.擔保債權總金額：本金最高限額新台幣19,200,000元 7.存續期間：自84年8月21日至90年8月20日止 8.清償日期：依照各個契約約定 9.利息（率）：無 10.遲延利息（率）：無 11.違約金：依照契約約定 12.債務人及債務額比例：唐祖彥 13.設定義務人：唐祖彥