臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第203號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 邱偉仁
指定辯護人 陳俊成律師（義務辯護律師）
選任辯護人 葉建偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第23670號），本院判決如下：
主 文
邱偉仁犯附表所示之罪，各處附表「主文」欄所示之刑，並宣告同欄所示之沒收。應執行有期徒刑貳年貳月。沒收部分併執行之。
事 實
一、邱偉仁明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例所管 制之第三級毒品，不得非法販賣含「4-甲基甲基卡西酮」成 分之毒品咖啡包，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而 分別為下列行為：
㈠邱偉仁以通訊軟體「微信」暱稱「猴哥朋友-仁」與暱稱「啊 綸」之黃宏綸聯絡後，於民國111年6月18日下午9時16分許 ，在新北市汐止區中興路之金龍市場旁之書局，以新臺幣（ 下同）1200元價格，販賣含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」成分之毒品咖啡包3包予黃宏綸。
㈡邱偉仁以通訊軟體「微信」暱稱「猴哥朋友-仁」與暱稱「啊 綸」之黃宏綸聯絡後，於111年6月25日下午11時許，在新北 市汐止區中興路之金龍市場旁之書局，以1200元價格，販賣 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包3包 予黃宏綸。
㈢邱偉仁以通訊軟體「微信」暱稱「猴哥朋友-仁」與暱稱「啊 綸」之黃宏綸聯絡後，於111年7月2日下午10時50分許，在 新北市汐止區中興路之金龍市場旁之書局，以2000元價格， 販賣含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包 5包予黃宏綸。
㈣邱偉仁以通訊軟體「微信」暱稱「猴哥朋友-仁」與暱稱「啊 綸」之黃宏綸聯絡後，於111年8月26日下午10時許，在新北 市汐止區日月光社區轉角之全家便利商店，以1600元價格， 販賣含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包 4包予黃宏綸。
㈤邱偉仁以通訊軟體「微信」暱稱「猴哥朋友-仁」與暱稱「啊 綸」之黃宏綸聯絡後，於111年8月27日下午11時24分許，將 毒品放入停放在新北市○○區○○路00巷00號前之機車置物箱內 ，以2600元價格，販賣含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 成分之毒品咖啡包4包予黃宏綸，並於嗣後向黃宏綸收受上 開價金。
二、嗣於111年10月19日20時10分許，經警持本院核發之搜索票 ，在邱偉仁址設新北市○○區○○路00巷00號1樓居處內，當場 扣得海賊王圖案毒品咖啡包9包（檢出第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮成分）、已使用過之海賊王圖案毒品咖啡包空袋30 包、老行家圖案毒品咖啡包1包（檢出第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮成分）、已使用過之老行家圖案毒品咖啡包空袋23 包、大麻煙彈1支（檢出四氫大麻酚成分，所涉持有第二級 毒品大麻煙彈1支部分，已由檢察官另以111年毒偵字第2038 號為不起訴處分）、沾有第三級毒品愷他命研磨卡片1張（ 檢出K他命成分）、沾有第三級毒品愷他命研磨盤1個（檢出 K他命成分）【所涉持有第三級毒品「K他命」部分，均由移 送機關另為裁處】、空夾鏈袋1批、電子磅秤1台、IPHONE 1 1手機1支（門號：0000000000號，IMEI：000000000000000 號）、IPHONE 13 ProMax手機1支（門號：0000000000號，I MEI：000000000000000、000000000000000號）、IPHONE 6S 手機1支（門號：00000000000號，IMEI：000000000000000 號）等物，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告邱偉仁及其辯護人於本院準備程序時 同意作為證據（見本院卷第96至99頁），未明示同意部分， 則於言詞辯論終結前均未對證據能力方面聲明異議，本院審 酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認以 下所引之供述證據均有證據能力。
㈡至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待 證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時坦白承認（見偵卷第11至21、23至30、243至253、271 至273頁，本院卷第94至95、174、182至184頁），核與證人 黃宏綸於警詢及偵查時之證述情形一致（見偵卷第175至187 、189至193、225至233頁），另有被告IPHONE 13 ProMax手 機之通訊軟體微信翻拍畫面25張、證人黃宏綸之指認犯罪嫌 疑人紀錄表1份、其簽名捺印之監視器畫面蒐證照片26張、 其手機內與被告聯繫之通訊軟體微信翻拍畫面21張等附卷可 佐（見偵卷第65至109、195至203、205至215頁，他卷第81 至95頁）。
㈡再被告於111年10月19日為警查獲時，扣得如事實欄二所示之 物，亦有本院111年度聲搜字第860號搜索票及附件、被告自 願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、111年10月19日實 施搜索之蒐證照片22張存卷可稽（見偵卷第39至43、45至55 、57至63頁）。而前揭扣案物中，被告所持有之海賊王圖案 毒品咖啡包9包、已使用過之海賊王圖案毒品咖啡包空袋30 包、老行家圖案毒品咖啡包1包、已使用過之老行家圖案毒 品咖啡包空袋23包等，經送鑑定後，均檢出含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，亦有交通部民用航空 局航空醫務中心112年2月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定 書1份在卷可憑（見本院卷第65至66頁）。參以被告供稱：1 11年10月19日晚上警方在我居處查扣的毒品咖啡包，跟我賣 給黃宏綸的毒品咖啡包都是同一個來源，扣到的毒品咖啡包 是我最後一次賣給黃宏綸後所剩下的等語（見本院卷第100 、184頁），且事實欄一、㈢所載時、地，證人黃宏綸向被告 購買毒品咖啡包後，於翌日凌晨即為警查獲，並扣得證人黃 宏綸當時身上持有之毒品咖啡包5包，經送交通部民用航空 局航空醫務中心鑑定後，亦檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮（Mephedrone）成分，此情則有臺灣臺北地方檢察署檢 察官111年度偵字第21071號不起訴處分書1份附卷可參（見 本院卷第169至170頁）。準此，堪信被告於本案中販賣予證 人黃宏綸之毒品咖啡包，確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 （Mephedrone）成分。
㈢此外，被告於本院準備程序時已供承：賣毒品咖啡包給黃宏 綸，每包賺黃宏綸100元等語明確（見本院卷第95頁），是
被告主觀上確有藉由販賣毒品獲取對價之營利意圖，亦可認 定。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑與沒收之說明：
㈠核被告就事實欄一、㈠至㈤各次所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡再者，本案各次行為時，被告意圖販賣而持有毒品咖啡包之 低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按以 營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲 者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低 度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪(最高法院105年台上字第2174號判決意旨參照)。準此 ，本案查獲時經扣得尚未開拆之毒品咖啡包10包（不包括被 告因施用而使用過之53包），被告已供稱係111年8月27日販 賣予證人黃宏綸後所剩餘，是被告持有上開販賣所餘，且與 本案販賣之毒品咖啡包所含成分相同之行為，不論是否純質 淨重達5公克以上，而構成刑事犯罪行為（前揭鑑定書並未 就純質淨重加以鑑定），此部分持有販賣所餘毒品咖啡包之 低度行為，亦為本案最後一次即附表編號5所示販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯前開各罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈣被告前因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以110年度桃簡字第 1244號判決判處有期徒刑2月確定，於111年7月22日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其 於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案附表編號4 、5所示有期徒刑以上之罪，固屬累犯。惟按法院於審酌被 告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察 官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之 事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯 論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯 事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察 官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方 法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照） 。然而，公訴人就被告前階段構成累犯事實，或後階段應加 重量刑之事項，皆未於起訴書或本案審理過程中予以主張並 指出證明方法，依前開最高法院目前一致之見解，本案自無 依累犯規定裁量加重被告刑度之餘地，但被告之前科紀錄， 仍得據為刑法第57條第5款所定量刑參考事項，於此敘明。 ㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告就本案各次販賣第三級毒品犯行，已於偵查 及本院審判時均自白不諱，爰依上開規定俱予減輕其刑。 ㈥另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查本案被告各次販賣 第三級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本 不宜輕縱，然被告本案販賣第三級毒品5次之對象均為證人 黃宏綸1人，且所販賣毒品數量有限，其惡性及犯罪情節， 實非可與專以販賣毒品維生之毒梟相提並論，然被告所犯販 賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑（得併科罰金 ）之重典，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後 予以論處，亦有情輕法重之情形，其犯罪情狀在客觀上應足 以引起一般同情，堪以憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其 刑。
㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心 健康，染癮後難以戒除，除影響施用者本人及其家庭生活外 ，更可能因此衍生其他犯罪，嚴重破壞社會治安，竟仍無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取個人利益而販賣毒品，對 社會治安造成相當危害，應予嚴正非難；惟念被告犯後始終 坦承犯行，犯後態度不差，復考量本案其販賣毒品咖啡包之 動機、目的、對象、數量、對價及被告於本案所獲取之價金 ；兼衡被告於本院審理時自述國中肄業之智識程度，目前服 兵役，至明年1月9日，未婚，同住者為阿姨，無人待其扶養 ，服役前在市場工作，月薪約3萬6000元之家庭與經濟狀況 等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑。 ㈧沒收方面：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得 之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得 援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規 定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判
決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當毒品危害 防制條例相關規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯 罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。查本案被告 販賣第三級毒品之行為既已構成犯罪，依上開說明，扣案之 海賊王圖案毒品咖啡包9包、老行家圖案毒品咖啡包1包，驗 餘淨重分別為18.3113公克、1.5768公克，且經送鑑定後均 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，已 如前載，是上開扣案毒品咖啡包當屬違禁物，爰依刑法第38 條第1項之規定，於被告最末次即附表編號5所示該次販賣第 三級毒品罪名項下併同諭知沒收。至包裝毒品之外包裝袋， 因仍殘留微量毒品而無法完全析離，應視為毒品之一部，故 與所盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。另鑑驗耗盡之毒品 既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。 2.扣案IPHONE 13 ProMax手機1支（門號：0000000000號，IME I：000000000000000、000000000000000號）為被告所有， 且係供其與證人黃宏綸聯繫本案各次販賣毒品犯行時所用之 物，已據其於本院準備程序及審理時供明無誤（見本院卷第 95、183至184頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收。
3.此外，被告各次販賣毒品行為所取得之價金，屬其犯罪所得 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 ，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
4.至刑法沒收制度已列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多 數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定 ，就宣告之多數沒收，併執行之。
5.除以上諭知沒收部分外，本案其餘扣案物包括大麻煙彈、研 磨卡片、研磨盤、空夾鏈袋、電子磅秤、IPHONE 11手機、I PHONE 6S手機等物，卷內並無證據足認與本案被告販賣第三 級毒品犯行有關，被告亦於本院準備程序與審理時就此部分 扣案物之用途等情供陳在卷（見本院卷第95、184至185頁） 。且就被告已使用過之海賊王圖案毒品咖啡包空袋30包、已 使用過之老行家圖案毒品咖啡包空袋23包，依前開鑑定書所 載，經以乙醇沖洗後，雖檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 （Mephedrone）成分，然被告既在最後一次販賣後之持有過 程中供己施用，應無再予認定係其販賣所剩餘。從而，以上 其餘扣案物即不在本案沒收之列，應由檢察官另為適法之處 理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 刑事第九庭 審判長法 官 林正忠
法 官 林琬軒 法 官 李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈均
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 如事實欄一、㈠所載 邱偉仁販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案IPHONE 13 ProMax手機1支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一、㈡所載 邱偉仁販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案IPHONE 13 ProMax手機1支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄一、㈢所載 邱偉仁販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案IPHONE 13 ProMax手機1支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄一、㈣所載 邱偉仁販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案IPHONE 13 ProMax手機1支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 如事實欄一、㈤所載 邱偉仁販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案海賊王圖案毒品咖啡包玖包（驗餘淨重拾捌點參壹壹參公克）、老行家圖案毒品咖啡包壹包（驗餘淨重壹點伍柒陸捌公克）、IPHONE 13 ProMax手機1支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。