臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第526號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 劉家均
指定辯護人 陳瑋博律師(義務辯護律師)
被 告 楊家興
指定辯護人 楊明儀律師(義務辯護律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第12820號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收。
甲○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國111年4月初，在不詳地點以不詳方式取得含第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包後，與甲○○ 基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於111年4月11 日20時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號前將上開毒 品咖啡包其中7包交付甲○○，由甲○○尋找買家，待有人欲購 買時再行販售牟利。嗣經警持搜索票於同年4月13日18時10 分許，在甲○○位於臺北市○○區○○路000巷0號2樓之住處查獲 上開毒品咖啡包7包(總淨重17.34公克)及其施用之第二級毒 品大麻、吸食器及IPHONE11手機1支等物(甲○○另涉施用第二 級毒品罪嫌部分，另案偵辦中)，又於同年月27日19時12分 許在乙○○位於新北市○○區○○街00巷00號2樓住處查獲上開毒 品咖啡包1包(淨重2.704公克)及三星A32手機1支等物，因而 查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被告甲○○及其辯護人主張卷附之被告甲○○之行動電話通訊軟 體Line對話紀錄(下稱本案Line對話紀錄，見臺灣士林地方 檢察署111年度偵字第12820號【下稱偵卷】第57頁)，警方 未向法院聲請核發調取票或有法院核發之扣押裁定，而係自 被告甲○○處非法取得，無證據能力等語。惟查警方於111年4 月13日持本院核發之111年度聲搜字第000263號搜索票至被 告甲○○家中搜索扣得IPHONE11手機1支，有本院111年度聲搜 字263號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片各1 份（見偵卷第33頁至第39頁），惟上開搜索票中既已經記載 搜索範圍包含「電磁紀錄」，有前揭搜索票(見偵卷第33頁) 在卷可參，可知被告甲○○之上開行動電話電磁紀錄(包括本 案Line對話紀錄)亦在搜索票之範圍，難謂警察係以違法搜 索之方式取得本案Line對話紀錄或係無另行取得調取票或是 扣押裁定，而無證據能力，是以本案Line對話紀錄，自有證 據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第 159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告乙○○、甲○○以 外之人於審判外之陳述，被告乙○○、甲○○及其辯護人均無意 見，且其等迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷 二第116頁至第122頁），應視為被告乙○○、甲○○已同意作為 證據，且本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸 前揭規定，自均有證據能力。
三、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有 關連性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之規定反面解釋，均有證據能 力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告乙○○固坦承於111年4月初在不詳地點撿到客觀上含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包後，
於111年4月11日20時許，在上開地點前將上開數量不詳之毒 品交給被告甲○○等情；被告甲○○固坦承有起訴書所載客觀事 實等情，惟被告乙○○、甲○○均否認主觀上有意圖販賣而持有 第三級毒品，被告乙○○辯稱：伊不確定自己撿到的東西是不 是毒品，只是想給被告甲○○處理，如果要賣不會講這麼清楚 ，伊是給被告甲○○8包等語；被告乙○○之辯護人為其辯護稱 ：本案Line對話紀錄只是在聊天，如果實際要做就不會這麼 明顯，且從被告甲○○之手機紀錄中亦無相關販賣毒品之邀約 或是訊息，被告甲○○亦無實際找買家等語；被告甲○○辯稱： 伊知道被告乙○○有毒品後，怕他亂喝出事才拿，伊當時只是 想要將毒品佔為己有，沒有要賣，後來被告乙○○傳Line問伊 賣掉了沒，伊才知道被告乙○○是何意，但是伊只是敷衍他而 已，實際上並無找買家等語；被告甲○○之辯護人為其辯護稱 ：被告只是想要佔為己有，想幫被告乙○○處理而已等語，經 查：
㈠被告乙○○於111年4月初，在不詳地點以不詳方式取得含第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包後，於111年 4月11日20時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號前將 上開毒品咖啡包不詳數量交付甲○○。嗣經警持搜索票於同年 4月13日18時10分許，在甲○○位於臺北市○○區○○路000巷0號2 樓之住處查獲上開毒品咖啡包7包(總淨重17.34公克)及手機 1支，又於同年月27日19時12分許在乙○○位於新北市○○區○○ 街00巷00號2樓住處查獲上開毒品咖啡包1包(淨重2.704公克 )及手機1支等物之事實，有臺灣士林地方法院111年聲搜字 第263、309號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、扣案物照片、被告甲○○提出之LINE對話紀錄、內政部 警政署刑事警察局111年5月24日刑鑑字第1110040796號鑑定 書、交通部民用航空局航空醫務中心111年5月3日航藥鑑字 第0000000號毒品鑑定書各1份（見偵卷第33頁至第47頁、第 57頁、第48頁至第49頁、第50頁）在卷可稽，核與證人即共 同被告甲○○於本院審理時之證述情節(見本院卷二第110頁至 第116頁)大致相符，且為被告2人所不否認，此部分事實， 首堪認定。
㈡被告乙○○、甲○○雖以前揭情詞置辯，惟查： ⒈被告乙○○主觀上知悉如附表一編號1、附表二編號1所示之物 為毒品；且交給被告甲○○之數量為7包：
⑴觀諸本案Line對話紀錄之截圖，被告乙○○於112年4月11日先 問被告甲○○：「你要咖啡嗎？」被告甲○○答：「什麼咖啡」 ，被告乙○○回：「就那種咖啡包阿」，並附上咖啡包圖片，
被告甲○○答「都可以」後，被告乙○○便問：「現在一包是多 少錢？」，而打語音電話給被告甲○○，被告乙○○未回覆並請 被告甲○○用打字的表示，被告甲○○問：「這樣講不清不楚」 、「你是要買還是要賣還是要什麼」，被告乙○○稱「我有要 賣掉」，被告甲○○問有幾包，被告乙○○答稱有9包，被告甲○ ○答：「一包差不多250-400」、「看效果好不好」、「你哪 裡來的」等語，有本案Line對話紀錄截圖1份(見偵卷第57頁 )可按，可知被告乙○○使用「咖啡包」一詞稱呼其所持有之 物，請被告甲○○開價，並且價格係高於一般市售咖啡包之價 格，另被告甲○○要求確認效果好不好，與一般形容咖啡包之 用詞亦有不同；復參諸被告乙○○與被告甲○○遭警扣案如附表 一編號1、附表二編號1所示之物經鑑定均含有第三級毒品， 已如前述，另與證人即共同被告甲○○於本院審理時證稱：被 告乙○○給伊時，伊就知道這是毒品等語（見本院卷二第112 頁）互核相符，足認被告乙○○應於持有之時即已知悉所持有 之物係為毒品（就意圖販賣之主觀犯意，詳後述），被告乙 ○○辯稱自己也不確定是否為毒品等語，自屬無據。 ⑵再者，本案經警持搜索票於同年4月13日18時10分許，在被告 甲○○位於臺北市○○區○○路000巷0號2樓之住處查獲上開毒品 咖啡包7包(總淨重17.34公克)，已如前述，復參以證人即共 同被告甲○○於本院審理時證稱：被告乙○○給伊時，伊沒有打 開就直接放到後車廂開走了，後來為警查獲等語（見本院本 院卷二第114頁），堪認被告甲○○斯時應收受毒品咖啡包之 數量應為7包，被告乙○○辯稱是給被告甲○○8包，亦屬無據。 ⑶綜合上情，被告乙○○主觀上知悉如附表一編號1、附表二編號 1所示之物為毒品；且交給被告甲○○之數量為7包，應堪認定 。
⒉被告乙○○、甲○○係共同基於販賣以營利之意圖而持有如附表 一編號1、附表二編號1所示之毒品：
⑴按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（ 最高法院109年台上字第4861號刑事判決意旨參照）。又所 謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之 要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事 實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。 ⑵查本案Line對話紀錄之截圖中，被告乙○○使用「咖啡包」一 詞稱呼其所持有之物，且請被告甲○○開價，並且價格係高於 一般市售咖啡包之價格，另被告甲○○亦要確認效果好不好，
與一般形容咖啡包之用詞亦有不同等情，已如前述，復觀諸 本案Line對話紀錄之截圖，被告2人先是約定上開地點交付 上開毒品咖啡包，再於本案Line對話紀錄之截圖顯示「昨天 」時，被告乙○○問被告甲○○ :「幫我賣的什麼樣不是要跟我 講」，被告甲○○答：「還沒賣掉啦」，被告乙○○並發字樣為 「來人啊，拖出去！！」之貼圖，有本案Line對話紀錄之截 圖1份(見偵卷第57頁)在卷可參，從上開對話紀錄以觀，被 告乙○○取得上開毒品咖啡包後，即問被告甲○○出售價格，並 表示有要賣掉，被告甲○○報價後，被告乙○○即交給被告甲○○ 出售，且被告甲○○尚未為出售之舉動，被告乙○○即行詢問被 告甲○○賣得如何，且當被告甲○○說還沒出售時，被告乙○○尚 以責備字樣之「來人啊，拖出去！！」之貼圖回應被告甲○○ ，足認被告乙○○應有要請被告甲○○出售上開毒品，被告甲○○ 亦是應允被告乙○○所請，並有扣案如附表一編號1、附表二 編號1所示之毒品可佐，堪認被告2人係共同基於販賣以營利 之意圖而持有如附表一編號1、附表二編號1所示之毒品。被 告乙○○辯稱只是想給被告甲○○處理；被告甲○○辯稱係敷衍被 告乙○○等語均屬無據。
⑶至證人即共同被告甲○○固於本院審理時證稱：被告乙○○當時 只是要給伊而已，應該是要送伊，本案Line對話紀錄之截圖 僅是很簡單回復，可能伊在開車很忙，伊沒有想要做任何事 等語（見本院卷二第115頁），然審酌證人上開所述與本案L ine對話紀錄之截圖有異，證人上開所述是否可信，已有可 疑，且證人於本案與被告乙○○為共同被告，彼此間利害與共 ，應有迴護彼此犯行之動機，其所陳自難盡信，自不得據為 被告乙○○有利之認定。
⑷至被告乙○○之辯護人為被告辯護稱：未從被告甲○○之手機中 查得販毒之相關資訊，且被告甲○○實際上無販毒之行為，故 被告兩人均無販賣之意圖等語，惟查本院依上開證據，認定 被告2人係共同基於販賣以營利之意圖而持有如附表一編號1 、附表二編號1所示之毒品，並無以被告2人實際施行銷售毒 品或是刊登廣告之行為，而認定被告2人之主觀犯意，且倘 被告甲○○已實際對外銷售，或是向外行銷，應係著手販賣之 行為，非僅構成意圖販賣而持有之行為，是以上開所辯，自 屬無據，亦不得僅憑被告甲○○未為出售或是刊登廣告之行為 ，而為被告乙○○有利之認定。
㈢從而，本案事證明確，被告乙○○、甲○○上開犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3
項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告乙○○、甲○○間，就 上開犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯 。
㈡被告甲○○不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑： 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。被告甲○○之辯護人為被告辯 護稱：有供出上游被告乙○○，並因而查獲，請求依毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語。惟查就本案係 被告甲○○主動供出毒品來源亦或是警方先搜索被告甲○○之手 機得知毒品來源部分，經本院函詢臺北市政府警察局刑事警 察大隊，其回函所附之職務報告表示係警方先檢視被告甲○○ 之手機，再通知被告甲○○製作第3次警詢筆錄，有臺北市政 府警察局刑事警察大隊111年7月23日北市警刑大五字第1113 012948號函所附之職務報告1份(見本院卷一第73頁至第75頁 )在卷可稽，是以被告甲○○並未主動供出其毒品來源為被告 乙○○，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規 定。
㈢被告乙○○不得依刑法第62條減輕其刑： 按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。次按刑法第62條 所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此 項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高 法院72年台上字第641號判決先例意旨參照）。又所謂「發 覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為 人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發 覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件 （最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照)。查被告 乙○○固於本院審理時陳稱伊是自己將毒品拿給警察等語，惟 查被告因涉犯毒品危害防制條例之案件經警持本院核發111 年度聲搜字第309號搜索票搜索被告乙○○之住家，有前揭搜 索票(見偵卷第40頁)可按，難謂係被告乙○○在偵查機關發覺 其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判，是以被 告乙○○尚無適用刑法第62條減輕其刑之餘地，附此敘明。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○均明知毒品 對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安， 販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，竟無視於我國政府 禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利而持有本案毒品，欲伺機販
售予他人，無視於上開毒品泛濫將對他人身心健康與社會治 安產生深遠之負面影響，實屬不該，另審酌被告乙○○、甲○○ 均有前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽 （本院卷二第3頁至第58頁），兼衡被告乙○○具有高職肄業 之教育程度、未婚、無子女、入所前從事石材美容跟油漆、 月收一開始約2至3萬元之生活家庭狀況（本院卷二第124頁 ），被告甲○○具有大學畢業之教育程度、離婚、育有1個未 成年子女，由前妻照顧、入所前從事uber、月收入約4萬元 之生活家庭狀況（本院卷二第124頁）等一切情狀，各量處 如主文所示之刑。
三、沒收
㈠扣案附表一編號1、附表二編號1所示之物，分別係被告乙○○ 、甲○○為本件意圖販賣而持有第三級毒品犯罪後遭查獲之第 三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無 從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之第三級 毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡扣案附表一編號2、附表二編號2所示之物，分別係被告乙○○ 、甲○○所有之物，且均係用以聯繫本案之用，業據被告2人 於本院準備程序時陳述在卷（本院卷一第84頁、第112頁） ，分別供被告乙○○、甲○○本案犯罪所用之物，爰依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官郭季青、簡愷復到庭執行職務
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 楊舒婷
法 官 鄭仰博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林侑仕
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表一
編號 物品 數量 備註 1 第三級毒品咖啡包 1包 1.交通部民用航空局航空醫務中心111年5月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 2.本院111年度保管字第700號編號1 2 三星A32手機 1支 1.IMEI碼：0000000 &ZZZZ; 00000000 0.本院111年度保管字第700號編號4 附表二
編號 物品 數量 備註 1 第三級毒品咖啡包 7包 1.內政部警政署刑事警察局111年5月24日刑鑑字第1110040796號鑑定書 2.本院111年度保管字第700號編號2 2 IPHONE11手機 1支 1.IMEI碼：0000000 &ZZZZ; 00000000 0.本院111年度保管字第700號編號3