臺灣基隆地方法院民事判決
112年度重訴更一字第1號
原 告 陳聰錦
陳桂美
陳桂英
上 二 人
訴訟代理人 江東原律師
複 代理人 賴政佑律師
原 告 陳桂枝
陳雅敏 最後
陳杰希
陳姿吟
闕啓城
闕啟峻
被 告 陳力鵬
陳睿能
上 二 人
訴訟代理人 詹宗諺律師
上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國112年11月8日
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告前向本院起訴主張㈠訴外人陳福與被告陳力鵬就新臺幣 （下同）8,900,000元之定存，有借名登記契約或消費寄託 契約之法律關係，因陳福已於民國106年8月13日死亡，故原 告自得依民法第179條、第184條第1項後段或同法第602條第 1項、第603條準用同法第478條後段等規定，請求被告陳力 鵬返還8,900,000元予陳福之全體繼承人；㈡訴外人陳福與被 告就坐落基隆市○○區○○段○○○段0000○000○000地號土地，有 借名登記契約或信託契約之法律關係，因陳福已於106年8月 13日死亡，故原告自得依民法第179條或信託法第63條第1項 、第65條等規定，請求被告將上開土地移轉登記為陳福之全 體繼承人公同共有；惟若認原告請求返還土地為無理由，原 告亦可依民法第831條準用同法第828條第2項、第820條第5 項等規定，請求被告會同變更「信託契約委託人及受益人之 名稱」為陳福之全體繼承人。案分本院以107年度重訴字第1 4號事件受理（下稱「前一審訴訟事件」）。後「前一審訴 訟事件」經前一審命為辯論終結並為原告部分勝、敗之判決 （下稱「前一審判決」），兩造乃各於法定期間就其敗訴部 分提起上訴，案分臺灣高等法院以110年度重上字第326號事 件受理（下稱「前二審訴訟事件」），而被告則於上訴以後 ，在「前二審訴訟事件」繫屬於前二審之期間，另向前二審 就原告提起反訴（下稱「前二審之反訴事件」；參見110年 度重上字第326號卷㈡第67頁以下、第151頁以下、第203頁以 下、第265頁以下），嗣前二審雖廢棄「前一審判決」並將 「前一審訴訟事件」發回本院，然因「反訴」原屬「獨立之 訴」，「前二審之反訴事件」究否合於反訴要件（民事訴訟 法第446條第2項規定參看），僅祇「前二審」法院有權斟酌 （此非下級審法院所能置喙），是本院因「前二審發回」所 應審理之範圍，當然僅止於「前一審曾經辯論終結並為宣判 」之原起訴範圍，而不及於「現仍繫屬於前二審法院之反訴 事件（此部分未經前一審辯論終結並為宣判，客觀上不在「 前二審廢棄發回之列」）。合先指明。
二、本件向「前一審」起訴之原告，原僅止鄭玉蘭、陳聰錦、陳 梅桂、陳桂美、陳桂英、陳桂枝6人；惟本件訴訟標的對鄭
玉蘭、陳聰錦、陳梅桂、陳桂美、陳桂英、陳桂枝6人（下 稱鄭玉蘭等6人）與陳雅敏、陳杰希、陳姿吟3人必須「合一 確定」，鄭玉蘭等6人遂具狀追加陳雅敏、陳杰希、陳姿吟3 人為本件原告（參見107年重訴字第14號卷㈡第169頁至第172 頁），後陳杰希、陳姿吟2人亦具狀同意追加為本件原告（ 參見107年重訴字第14號卷㈡第321頁），至陳雅敏則經前一 審於108年11月6日，裁定命其於收受送達3日內追加為原告 ，逾期未追加者，視為已一同起訴（參見107年重訴字第14 號卷㈡第365頁至第367頁；下稱追加裁定），後本院就陳雅 敏送達追加裁定（參見本院卷第123頁、第255頁至第259頁 ），逾期未見陳雅敏具狀表示意見，故本件視為陳雅敏已一 同起訴。再者，原告鄭玉蘭後於訴訟繫屬中死亡（死亡日期 109年3月19日），被告乃依民事訴訟法第175條第2項規定， 具狀聲明由原告陳聰錦、陳梅桂、陳桂美、陳桂英、陳桂枝 、陳雅敏、陳杰希、陳姿吟承受訴訟（參見110年度重上字 第326號卷㈠第70頁），至原告陳桂美、陳桂英亦於110年1月 14日，具狀聲明承受訴訟（參見110年度重上字第326號卷㈠ 第153頁），而前一審則曾於110年1月22日，裁定命原告陳 聰錦、陳梅桂、陳桂枝、陳雅敏、陳杰希、陳姿吟承受訴訟 （參見107年重訴字第14號卷㈡第459頁至第461頁）。後原告 陳梅桂接續於訴訟繫屬中死亡（死亡日期110年11月4日）， 被告乃再依民事訴訟法第175條第2項規定，具狀聲明由原告 闕啓城、闕啟峻承受訴訟（按：被告原係聲明由闕啓城、闕 啟峻、徐小惠、徐燕惠4人承受訴訟，惟徐小惠、徐燕惠2人 已於法定期間，向管轄法院聲明拋棄繼承【本院110年度司 繼字第835號拋棄繼承事件】，被告乃再向本院撤回其就徐 小惠、徐燕惠承受訴訟之聲明；參見110年度重上字第326號 卷㈡第266頁、第279頁至第289頁、本院卷第324頁）。因本 件訴訟標的之權利義務或法律關係，並無不適於移轉或繼承 之情形，是兩造因原告鄭玉蘭、陳梅桂死亡而聲明由上開人 等承受訴訟，核與民法第1148條、民事訴訟法第168條、第1 75條之規定相符，應予准許。
三、原告陳聰錦、陳桂枝、陳雅敏、陳杰希、陳姿吟、闕啓城、 闕啟峻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前 段之規定，准被告之聲請，由其一造辯論而為判決。四、原告主張：
㈠原告鄭玉蘭（109年3月19日死亡）乃訴外人陳福（106年8月1 3日死亡）之配偶，原告陳聰錦、陳梅桂（110年11月4日死 亡）、陳桂美、陳桂英、陳桂枝與訴外人陳塘謀（103年6月
25日死亡），則係陳福之子女，至於原告陳雅敏、陳杰希、 陳姿吟與被告陳力鵬、陳睿能，則為訴外人陳塘謀之子女（ 即陳福之孫子女）；因訴外人陳福死亡之時，其權利義務應 由原告鄭玉蘭、陳聰錦、陳梅桂、陳桂美、陳桂英、陳桂枝 、陳雅敏（代位）、陳杰希（代位）、陳姿吟（代位）與被 告陳力鵬（代位）、陳睿能（代位）依法繼承，故兩造均係 訴外人陳福之繼承人或代位繼承人。又原告鄭玉蘭於訴訟繫 屬中死亡（109年3月19日），應由其同造當事人即原告陳聰 錦、陳梅桂、陳桂美、陳桂英、陳桂枝、陳雅敏、陳杰希、 陳姿吟承受訴訟；後原告陳梅桂接續於訴訟繫屬中死亡（11 0年11月4日），此部分即應由其繼承人即原告闕啓城、闕啟 峻承受訴訟。
㈡訴外人陳福自103年11月6日起，陸續將其基隆市農會百福分 會之定期或活期存款（帳號：00-00000-0-00、戶名：陳福 ；下稱陳福帳戶）共8,900,000元，借用被告陳力鵬之名義 申辦5筆定存（定存單號各為70634、77312、78279、78327 、78824，定存金額各為1,900,000元、2,000,000元、2,000 ,000元、1,000,000元、2,000,000元；以下合稱為系爭定存 ），同時申辦另一活期存款帳戶（帳號：00-00000-0-00、 戶名：陳力鵬；下稱陳力鵬帳戶）供其利息轉入。然陳福與 被告就系爭定存有「借名登記」之法律關係，故系爭定存之 派生利息不僅仍由陳福使用收益（其衍生利息曾經匯回陳福 帳戶），系爭定存之定期存單與陳力鵬帳戶之存摺、印鑑等 物亦由訴外人陳福本人自行保管（陳福死後，陳力鵬帳戶之 存摺、印鑑則由原告鄭玉蘭即陳福之配偶持有，至於系爭定 存之定期存單則遭被告陳力鵬私自盜走）。而今訴外人陳福 既於106年8月13日死亡，則陳福與被告陳力鵬間之借名契約 當然消滅，故原告首得依民法第179條、第184條第1項後段 之規定，請求被告返還8,900,000元予陳福之全體繼承人； 其次，縱認原告主張「借名」為無理由，原告亦可本於陳福 法定繼承人之地位，援消費寄託之法律關係，依民法第602 、603條準用第478條後段規定，請求被告返還8,900,000元 予陳福之全體繼承人。
㈢坐落基隆市○○區○○段○○○段0000○000○000地號土地（下稱系爭 土地），實乃訴外人陳福所有。而訴外人陳福雖於104年8月 3日，以「信託」為原因，將系爭土地移轉登記為被告陳力 鵬、陳睿能公同共有，然陳福與被告就系爭土地實係存在「 借名登記」之法律關係，故系爭土地不僅仍由陳福使用收益 （陳福每月向承租人收取新臺幣【下同】100,000元之租金 ），其所有權狀亦由陳福本人自行保管（陳福死亡後，權狀
則由原告鄭玉蘭即陳福之配偶持有，至於土地租賃契約則遭 被告陳力鵬擅自取走）。而今訴外人陳福既於106年8月13日 死亡，則陳福與被告間之借名契約當然消滅，故原告自得依 民法第179條之規定，請求被告返還系爭土地予陳福之全體 繼承人；其次，縱認原告主張「借名」為無理由，原告亦可 本於陳福法定繼承人之地位，援信託法第63條、臺灣高等法 院100年11月16日法律座談會提案之研究意見，就被告為終 止信託契約之意思表示，並依信託法第65條之規定，請求被 告返還系爭土地予陳福之全體繼承人；再者，若認原告不能 終止信託契約之法律關係，原告亦可退而援民法第831條準 用同法第828條第2項、第820條第5項等規定，請求被告變更 「信託契約委託人及受益人之名稱」為陳福之全體繼承人。 ㈣基上，爰聲明：
⒈關於系爭定存部分：
被告陳力鵬應給付8,900,000元予陳福之全體繼承人。 ⒉關於系爭土地部分：
⑴先位聲明：
被告陳力鵬、陳睿能應將系爭土地之所有權移轉登記予陳福 之全體繼承人。
⑵備位聲明：
被告陳力鵬、陳睿能應將系爭土地之信託委託人及信託受益 人變更為陳福之全體繼承人。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
五、被告答辯：
訴外人陳福傳統守舊，特重長房並堅持財產傳子不傳女，然 而其長子即訴外人陳塘謀業已辭世，次子即原告陳聰錦復不 事生產兼染惡習，故訴外人陳福方於103年迄105年間，各就 被告贈與系爭定存及系爭土地，祇因為免土地增值稅之課徵 ，系爭土地方以信託為原因辦理所有權之移轉登記，至於訴 外人陳福一度自行保管定期存單與土地權狀等物，則係出於 被告年歲尚輕之護佑考量；況縱認被告與陳福就系爭土地存 在信託契約之法律關係，本件亦屬他益信託，尤以信託權利 價值僅止設定500,000元，信託契約書第14、15項之信託目 的（出售）亦未完成，是依信託法第63條之規定，原告亦不 得就被告終止信託契約。基上，爰聲明：原告之訴及假執行 之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
六、兩造不爭執之事實：（本院卷第325頁、第327頁至第328頁 ）
㈠原告鄭玉蘭（109年3月19日死亡）乃訴外人陳福（106年8月1
3日死亡）之配偶，原告陳聰錦、陳梅桂（110年11月4日死 亡）、陳桂美、陳桂英、陳桂枝與訴外人陳塘謀（103年6月 25日死亡），則係陳福之子女，至於原告陳雅敏、陳杰希、 陳姿吟與被告陳力鵬、陳睿能，則為訴外人陳塘謀之子女（ 即陳福之孫子女）；因訴外人陳福死亡之時，其權利義務應 由原告鄭玉蘭、陳聰錦、陳梅桂、陳桂美、陳桂英、陳桂枝 、陳雅敏（代位）、陳杰希（代位）、陳姿吟（代位）與被 告陳力鵬（代位）、陳睿能（代位）依法繼承，故原告鄭玉 蘭、陳聰錦、陳梅桂、陳桂美、陳桂英、陳桂枝、陳雅敏（ 代位）、陳杰希（代位）、陳姿吟（代位）與被告陳力鵬（ 代位）、陳睿能（代位）均係訴外人陳福之繼承人或代位繼 承人。又原告鄭玉蘭於訴訟繫屬中死亡（109年3月19日）， 其所繼受之權利義務，再轉由陳聰錦、陳梅桂、陳桂美、陳 桂英、陳桂枝、陳雅敏、陳杰希、陳姿吟、陳力鵬、陳睿能 依法繼受；而原告陳梅桂嗣亦於訴訟繫屬中死亡（110年11 月4日），其所繼受之權利義務，乃再轉由闕啓城、闕啟峻 依法繼受。
㈡訴外人陳福陸續以其自有資金，存入被告陳力鵬之定存帳戶 （基隆市農會百福分行定存單號各為70634、77312、78279 、78327、78824，定存金額各為1,900,000元、2,000,000元 、2,000,000元、1,000,000元、2,000,000元），金額合計8 ,900,000元（此即系爭定存），並設定以被告陳力鵬之活期 存款帳戶（基隆市農會百福分行、帳號0000000000）作為其 連動帳戶。
㈢系爭土地原為訴外人陳福所有；訴外人陳福於104年8月3日， 以信託為原因，將系爭土地移轉登記為被告陳力鵬、陳睿能 公同共有，其信託目的、受益人姓名、信託期間、信託關係 消滅事由、信託財產之管理或處分方法、信託關係消滅時信 託財產之歸屬人，悉如107年重訴字第14號卷㈠第75頁所載。七、本院判斷：
㈠關於系爭定存：
⒈按所謂借名登記，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（ 出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之 名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名 者間應有借名契約之意思表示合致，始能成立借名契約，其 借名登記之財產，則仍由借名者自行管理、使用、處分，而 無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思。次按寄託物 為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受 寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自 受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。民法第60
2條第1項亦有明文。是於當事人間除須有「移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為」，並須有「寄託之意思合致 」，消費寄託契約方能成立。第按民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；而主張借名登 記者，應就該借名登記之事實，負舉證責任（最高法院103 年度台上字第621號判決意旨參照）；主張消費寄託者，亦 須就寄託意思互相表示合致及寄託物業已交付之事實，均負 舉證之責，若僅證明有金錢之交付，而未證明寄託意思表示 合致者，仍不能認為有該消費寄託之法律關係存在。 ⒉原告固承前㈡所述之兩造不爭執事實，作為其主張「陳福與 被告陳力鵬就系爭定存，有借名登記契約或消費寄託契約」 云云之主要根據；惟訴外人陳福入金於被告陳力鵬帳戶之原 因，本非可囿於「帳戶借用」或「消費寄託」之乙端，即其 或因「贈與」而入金，或因「借貸」而入金，或因「投資」 而入金，或因「他事交換」而入金，其原因不一而足，且針 對入金原因之不同，其間法律關係亦有歧異，是單憑「陳福 入金於被告陳力鵬帳戶」之客觀事實，首即不足以推認「陳 福與陳力鵬間必有所謂『帳戶借用』或『消費寄託』」之法律關 係。其次，原告雖指系爭定存之定期存單，與其連動帳戶即 「約定利息自動轉存之陳力鵬帳戶」存摺暨其印鑑，悉由陳 福本人持有保管，故陳福尚得自由支配其衍生利息，並曾於 105年12月23日，將利息120,000元轉回至其本人之自有帳戶 云云；然承前所述，金錢交付之原因多端，其間所涉法律關 係不一而足，尤以所有權人就「衍生孳息」之收取權利，亦 非絕對不能允讓他人，是「陳福可得支配衍生利息」之結果 ，自難引證其背後之法律原因，遑論以偏蓋全，驟將「孳息 之收取」與「本金之權利歸屬」等量齊觀。
⒊原告雖又稱訴外人陳福「借用」被告陳力鵬之帳戶入金，係 為規避「陳塘謀之『非婚生子女』即原告陳杰希、陳姿吟2人 繼承其身後財產」云云。然參看前揭㈠所述之兩造不爭執事 實，「陳福所出子女」原「非」僅止「業已死亡之陳塘謀1 人」，是陳福若欲排除「陳塘謀『非婚生子女』即原告陳杰希 、陳姿吟2人代位繼承之可能」，則其理應優先考慮「親等 較近且與原告陳杰希、陳姿吟毫無繼承關係之原告陳聰錦、 陳梅桂（後於110年11月4日死亡）、陳桂美、陳桂英、陳桂 枝」等其他子女，而「非」捨近求遠，甚至猶擇「陳塘謀之 子」作為其借用帳戶之對象；是原告宣稱「因規避陳塘謀『 非婚生子女』之繼承可能，乃向陳塘謀之子借用帳戶」云云
之荒誕無稽，已屬昭然而不待言。更何況，本院交叉比對陳 福之基隆市農會百福分會帳戶交易明細、存單存款交易明細 、陳力鵬帳戶與基隆市農會定期存款存入申請書（107年度 重訴字第14號卷㈠第59頁至第67頁、第95頁至第121頁），其 內容明確可見陳福雖曾於103年迄105年間，陸續入金於被告 陳力鵬帳戶，然其本人亦曾穿插於104年5月4日、105年6月1 6日、同年12月23日、106年1月17日、同年2月17日，數度以 「自己」名義申請開設定存帳戶；是若謂原告主張「陳福為 規避陳塘謀『非婚生子女』之繼承可能，乃借用被告陳力鵬帳 戶」云云非虛，則陳福於此期間反覆以「自己」名義申請開 設定存帳戶之用意何在？兩相勾稽，益證原告所謂「陳福向 被告陳力鵬『借用帳戶』」云云，無非係陳福過世以後，原告 不滿陳福於生前所為之財產分配而妄生之主觀臆想，在在欠 缺根據且非事實。
⒋原告雖又提出「陳力鵬手寫文書」（下稱系爭手書；107年重 訴字第14號卷㈠第267頁、卷㈡第401頁至第403頁），宣稱陳 福在世期間，被告陳力鵬曾以系爭手書承認「陳福所留遺產 」包括系爭定存云云。然細繹系爭手書所載，被告陳力鵬固 將「系爭定存」與「陳福2,300,000元定存」之各筆到期日 、金額一一列明，惟其中僅止「陳福2,300,000元定存」特 予標註「106.06.16阿公（意指陳福）說明：分為8份①姑媽 ②二姑③三姑④四姑⑤小姑⑥阿嬤（意指原告鄭玉蘭）⑦聰錦（意 指原告陳聰錦）⑧素卿（意指被告之母；吳素卿）。福二街 租金下坡租金過路費交阿嬤（意指原告鄭玉蘭）」（以下簡 稱為系爭析算），至系爭定存則「未見」任何「與來日分配 有關」之標註或說明；以此參互對照，若謂系爭析算事涉「 陳福遺產之分配」，則系爭定存「無」此記載之事實，客觀 上自可反徵系爭定存並「非」陳福欲留待彼等繼承朋分之遺 產（故其方「無」任何相同或類似於系爭析算之標註），祇 因系爭定存源自於陳福之生前入金，被告陳力鵬方以系爭手 書載明系爭定存，並以「1120」表彰「系爭定存（源自陳福 入金）」與「陳福2,300,000元定存」之金額加總，而「非 」意在藉此肯認系爭定存亦為陳福之遺產！是系爭手書顯然 無助於原告主張之證明，要不待言。更何況，陳福曾於106 年6月16日，邀同原告鄭玉蘭、被告以及訴外人吳素卿（被 告之母）等人討論其身後財產之分配事宜；因陳福表示「剩 下的錢作八份分就對了」，被告陳力鵬乃詢以「…你（意指 陳福）的意思是拿二百或三百嘛好，分作八份的意思就對了 」，迨獲陳福答稱「嗯」，被告陳力鵬又再當場細部確認稱 「…現在阿公（意指陳福）伊在煩惱這個，我的意思是說也
剛好，他要講清楚，就講清楚，剛剛很清楚嘛，我們都有聽 到5個姑姑、聰錦、媽媽還有你（指原告鄭玉蘭），對不對 ，8份...這4筆共是230，230這樣你聽有嗎？...總共是230 ，你長期的票，這個分成我們才講的8份，對不對」，而陳 福就此不僅再次給予肯定之答覆（回稱「嘿」），猶更進一 步明確指示「三八24，230這樣」、「就差10萬，10萬看要 從你阿媽（意指鄭玉蘭）那裡抽起來，從你阿媽那裡抽10萬 元起來，這樣代誌也解決了」、「從那裡抽10萬元起來，不 就解決了」。有被告提出之對話錄音光碟暨其逐字譯稿（10 7年重訴字第14號卷㈠第417頁至第424頁、證物袋錄音光碟） 在卷可參。以此勾稽原告提出之系爭手書，益證系爭手書所 載系爭析算，僅止事涉「陳福2,300,000元定存」之來日分 配，並可印證「系爭定存」要「非」陳福借用被告陳力鵬帳 戶所存放之自有財產（「非」陳福所有，不存在借名契約之 委任關係），亦「非」陳福寄託於被告陳力鵬帳戶之寄託物 （不存在消費寄託之法律關係），故其方未納入遺產之分配 方式而為一併之討論。
⒌再者，證人陳蘇貴樣（原係陳福女兒，惟其嗣已出養）雖曾 到庭附和原告證稱：陳福生前曾就其透露「為免陳塘謀之『 非婚生子女』即原告陳杰希、陳姿吟2人繼承其身後財產，其 方將890萬寄放在被告陳力鵬名下」云云（107年重訴字第14 號卷㈠第255頁至第259頁），然陳福本人縱曾向陳蘇貴樣表 達「其欲向陳力鵬『借用帳戶』」或「其欲將現金寄託予陳力 鵬保管」，亦不代表「被告陳力鵬曾就『借用帳戶』或『消費 寄託』為同意或承諾之意思表示」，因陳蘇貴樣「自始即未 見聞」陳福與被告陳力鵬互相表示意思一致（意思合致）之 過程，是其所稱「陳福片面吐露之主觀想法」，原難引證「 陳福與陳力鵬有無借用帳戶或消費寄託之意思合致」，遑論 陳福願否就「已出養之女兒」告知「其財產分配之打算」， 乃至其願與透露分享之程度，在在繫諸於陳福之主觀意願併 其個人取捨，若陳福考量其他因素而對「已出養之女兒」有 所保留，客觀上亦屬可能且未悖離常情事理，是陳蘇貴樣見 聞之「陳福說法」，自難恃為「借用帳戶」或「消費寄託」 之勾稽推敲。
⒍綜上，原告所執立論基礎，一概不足以證明其主張之「借名 契約」或「消費寄託」，是其本於不當得利、侵權行為或寄 託契約之法律關係，請求被告給付8,900,000元予陳福之全 體繼承人云云，尚乏根據而無可採。
㈡關於系爭土地：
⒈系爭土地原登記於訴外人陳福名下，嗣則以「信託」為原因
，移轉登記為被告所有乙情，固係兩造俱無爭執之前提（參 看前揭㈢兩造不爭執事實）；惟原告既主張「系爭土地移轉 之債權原因乃『借名登記』」（參看107年重訴字第14號卷㈠第 15頁至第16頁、第167頁、卷㈡第425頁至第432頁），被告亦 執「贈與之法律關係」而予反駁（參看107年重訴字第14號 卷㈠第169頁、第176頁至第178頁、第275頁、第313頁至第31 8頁、第413頁至第415頁、卷㈡第101頁至第104頁、第123頁 至第127頁、第377頁至第381頁），是兩造顯然咸認「陳福 與被告並無『信託』系爭土地之意思合致（無信託合意）」， 換言之，陳福與被告就系爭土地締結信託契約之債權行為（ 即其信託移轉之登記原因），實乃「陳福與被告」相與通謀 而為「非真意」之虛偽意思表示。按表意人與相對人通謀而 為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗 善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關 於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。次按民法第 87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人 均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該 意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效 ；此與同條第2項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」 之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間 ；前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩 者在法律上之效果截然不同（最高法院101年度台上字第172 2號判決參照）。承前，陳福與被告就系爭土地締結信託契 約之債權行為（即其信託移轉之登記原因），乃「陳福與被 告」通謀所為虛偽之意思表示，是依民法第87條第1項規定 ，「陳福與被告」就系爭土地所為「信託之債權行為」顯然 無效，即其「自始」、「確定」、「當然」、「絕對」不生 「信託行為」之法律效力，且依民法第87條第2項規定，系 爭土地移轉之債權原因，理應依「『陳福與被告』所欲隱藏之 法律行為」所應適用之規定為斷。是原告於「兩造咸認『陳 福與被告並無『信託』系爭土地意思合致（無信託合意）』」 之前提下，猶提出所謂之備位主張，宣稱「本件縱認『借名』 乙事欠缺根據，原告亦可本於陳福法定繼承人之地位，援信 託法第63條、臺灣高等法院100年11月16日法律座談會提案 之研究意見，就被告為終止信託契約之意思表示，並依信託 法第65條之規定，請求被告返還系爭土地予陳福之全體繼承 人，或援民法第831條準用同法第828條第2項、第820條第5 項等規定，請求被告會同變更『信託契約委託人及受益人之 名稱』為陳福之全體繼承人」云云，首即查有邏輯上之謬誤 而非可取。
⒉次按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法 律行為之規定，民法第87條第2項固有明文，惟是否隱藏他 項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。 又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏 有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（ 最高法院85年度台上字第2114號判決意旨參照）。承前，原 告主張「系爭土地移轉之債權原因乃『借名登記』」，而被告 則執「贈與之法律關係」而予反駁，是就關此不同之隱藏原 因，當然應由「為此主張之兩造」各負其舉證之責。經查： ⑴原告雖主張訴外人陳福為規避「陳塘謀之『非婚生子女』即原 告陳杰希、陳姿吟2人繼承其身後財產」，方向被告「借名 」辦理系爭土地之移轉登記，故其自行保管系爭土地之所有 權狀（直至陳福過世，方改由其遺孀鄭玉蘭持有保管），並 且持續收取土地孳息（如租金、過路費）與負擔相關稅費云 云，從而提出基隆市農會百福分會帳戶交易明細表（帳號： 「00-00000-0-00」、戶名：「陳福」；107年重訴字第14號 卷㈠第59頁至第67頁）、土地所有權狀（107年重訴字第14號 卷㈠第89頁至第93頁）、基隆市稅務局107年地價稅繳款書（ 107年重訴字第14號卷㈡第99頁）、陳力鵬手寫文書（107年 重訴字第14號卷㈠第267頁）、原告鄭玉蘭存摺節本（107年 重訴字第14號卷㈠第391頁至第397頁）等件為證。然同前㈠⒊ 所述，陳福若欲排除「陳塘謀『非婚生子女』即原告陳杰希、 陳姿吟2人代位繼承之可能」，則其理應優先考慮「親等較 近且與原告陳杰希、陳姿吟毫無繼承關係之原告陳聰錦、陳 梅桂（後於110年11月4日死亡）、陳桂美、陳桂英、陳桂枝 」等其他子女，而「非」捨近求遠，甚至猶擇「陳塘謀之子 」作為其「『借名』辦理所有權移轉登記」之對象。至陳福固 於系爭土地移轉以後，猶自行保管系爭土地之所有權狀，並 且持續收取土地孳息（如租金、過路費）、負擔相關稅費； 惟系爭土地之移轉過戶，客觀上具有「陳福生前財產分配」 之形式外觀（按：系爭土地移轉過戶之對象，乃具有法定繼 承權之被告，且兩造咸認「陳福與被告就系爭土地締結信託 契約之債權行為【即其信託移轉之登記原因】，實乃陳福與 被告相與通謀而為『非真意』之虛偽意思表示），是若衡酌「 生前安排『死後財產分配』」之客觀可能，陳福在世期間猶自 行管理、使用、收益系爭土地之事實，即難恃為「本件借名 登記關係存在與否」之推論基礎。按房地登記名義人即為房 地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地 之實際所有權人，則為變態事實；因原告除上開無濟於事之 論述以外，一概不能就其主張「屬於變態事實之借名關係」
，提出足相適應之說明舉證，是原告宣稱陳福與被告通謀所 欲隱藏之法律行為乃「借名」云云，本院自係無從憑採。 ⑵承前，原告未能就其主張之「借名」舉證其實。而被告則抗 辯系爭土地實乃訴外人陳福於其生前贈與，考量贈與稅費相 對較高，訴外人陳福乃囑代書黃萬進以「信託」為原因，辦 理系爭土地之所有權移轉登記等語，並提出代書黃萬進於LI NE群組之對話記錄截圖（107年重訴字第14號卷㈠第191頁至 第193頁、110年度重上字第326號卷㈠第87頁至第89頁）、代 書黃萬進與被告間之對話錄音光碟暨其逐字譯稿（110年度 重上字第326號卷㈡第167頁至第172頁）為證。且代書黃萬進 亦於「前一審」到庭結稱：「……陳福一開始委託我就說是要 用『贈與』……」「因為當時土地增值稅太高，所以才會用信託 方式為之…」「因為怕被告年輕會隨隨便便將系爭土地處分 掉，並把價金亂花掉，所以才要先保管土地所有權狀，並不 是不要把系爭土地給被告二人的意思」等語（107年重訴字 第14號卷㈠第249頁至第255頁），而可呼應「陳福與被告就 系爭土地締結『信託』契約之債權行為（即其信託移轉之登記 原因），乃『陳福與被告』相與通謀而為『非真意』虛偽意思」 之前提，並適可引證「陳福與被告通謀而為虛偽意思表示之 動機，係為節稅；至於彼等此舉所欲隱藏之法律行為，則係 彼等締結『贈與』契約之債權行為（即陳福將系爭土地移轉為 被告所有之真正原因）」！再者，代書黃萬進經「前一審」 詢以「陳福有無告訴你以贈與為原因辦理所有權移轉登記意 思，就是要將系爭土地贈與被告二人或是日後仍要列入遺產 與其他繼承人共有分配」乙節，雖係答稱「陳福當時並沒有 說，我也不知道陳福的意思」（107年重訴字第14號卷㈠第25 1頁），然推敲其前後語意，黃萬進未曾深究以致「不知」 者，實乃「系爭土地所涉之『生前贈與』，是否須於陳福往生 以後再為『歸扣』」（民法第1173條規定參看），而「非」陳 福究竟有無贈與系爭土地之真意！因當事人「互相表示意思 一致而已成立生效」的贈與契約，在無「契約無效之事由」 可循，兼未經當事人依法撤銷之前提下，原有足可拘束雙方 之法律效力（具有法效性），是縱陳福本人斯時認為「其生 前贈與之系爭土地，日後尚應計入其遺產（贈與之歸扣）」 ，其情亦不影響「陳福與被告於系爭土地移轉當時，已因意 思表示一致而成立贈與契約」之前提，此對照「陳福於106 年6月16日經被告陳力鵬詢問『…我（陳力鵬）問你（陳福） 哦，我問你哦，下坡的土地呢』，仍係答稱『你們兩個（即被 告2人）』」（107年重訴字第14號卷㈠第417頁至第424頁、證 物袋錄音光碟），益足析其梗概。
⒊綜上，陳福與被告就系爭土地締結信託契約之債權行為（即 其信託移轉之登記原因），實乃「陳福與被告」相與通謀而 為「非真意」之虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定， 「自始」、「確定」、「當然」、「絕對」不生「信託行為 」之法律效力，原告亦未舉證「陳福與被告通謀所欲隱藏之 法律行為乃借名契約」，是其本於不當得利或信託契約之法 律關係，請求被告返還系爭土地乃至辦理信託委託人與受益 人之變更登記，同樣欠缺根據而非可取。
八、綜上，原告主張借名、消費寄託與信託之法律關係，依不當 得利、侵權行為、寄託契約、信託契約，請求被告陳力鵬給 付8,900,000元予陳福之全體繼承人，並請求被告陳力鵬、 陳睿能將系爭土地之所有權移轉登記予陳福之全體繼承人， 乃至請求被告陳力鵬、陳睿能將系爭土地之信託委託人及信 託受益人變更為陳福之全體繼承人，均無理由，不能准許， 應予駁回。又原告既受敗訴之判決，則其假執行之聲請，當 亦失所附麗而無依據，爰併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響， 毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、訴訟費用由敗訴之原告負擔。