臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度訴字第190號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 蔣志忠
選任辯護人 蕭棋云律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110
年度偵字第7869號、第8128號、第8153號、111年度偵字第6號、
第1461號），及移送併辦（111年度偵字第7392號、112年度偵字
第6935號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年貳月。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、緣4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、硝甲西泮(Nimetazepam )均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮(耐妥 眠，Nitrazepan）則為列管之第四級毒品，依法均不得販賣 。乙○○明知不得販賣第三、四級毒品，並預見毒品咖啡包是 他人任意添加種類、數量不詳之毒品及其他物質混合而成， 其成分可能含有二種以上不同品項或不同級別之毒品，未經 許可，不得販賣，竟仍意圖營利，縱使咖啡包內混合不同級 別或二種以上之毒品亦不違背其本意，基於販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品、第三、四級毒品而混合二種以上之 毒品之不確定犯意，於民國110年5月至6月間某日，在新北市 ○○區○○路00號龜吼停車場，以新臺幣（下同）1,000元之價 格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四 級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包3包予甲○○，並收受價金而 當場交易完成。嗣於000年00月00日下午2時50分許，為新北 市政府警察局金山分局（下稱金山分局）員警持搜索票，在 其位於新北市○○區○○○0○0號10樓之6住處搜索，當場扣得如附表 二編號3所示未出售完畢之毒品咖啡包及其餘物品。二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈均屬槍 砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，非經主管機關之許可， 均不得持有、寄藏。竟未經許可，於000年0月間某時許，以 5萬元之對價向真實姓名年籍不詳之人購入如附表二編號7、8 所示具殺傷力之非制式手槍1支及子彈10顆（其中1顆不具殺傷 力，詳後述），並將之放置在新北市○○區○○○0○0號10樓之6住
處，自斯時至000年00月00日下午2時50分許，為警查獲時止 ，非法持有之。嗣於上開時、地，為警搜索扣得如附表二所 示等物。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條 第1項、第3項分別定有明文。被告乙○○於準備程序及審判期 日均否認販賣第三、四級毒品咖啡包，且其固未具體指出檢 察官偵訊時有如何之不正訊問，而不爭執偵查中自白之證據 能力，惟辯稱：當時因害怕羈押，為了交保而為不實陳述云 云；辯護人為被告利益辯護稱，被告擔憂遭羈押始為不利於 己之供述等語。惟查：
㈠依據刑事訴訟法第156條第3項規定，固檢察官對於被告之自 白筆錄之真實性有舉證責任，惟本案被告其供詞前後多次反 覆（詳後述），被告辯詞已打擊自己之憑信性，其於本院訴 訟進行中之辯稱是否屬實，已值存疑。而其在偵查中有否受 到不正訊問等情，屬於事實認定之問題，僅有親身經歷之被 告始能知悉，惟其於偵查中及本院羈押訊問時，並未就此有 所主張，尤其被告於第一次偵訊自白後，同日由檢察官聲請 羈押，經移送本院訊問時，訊問主體已由「檢察官」更易為 「法官」，且本院羈押訊問係在偵訊後將近4小時為之，外 在環境顯已改變，然被告於本院羈押訊問時亦為與偵查中一 致之供陳，並無任何保留性陳述，甚且在本院羈押訊問，於 具保人提出保證金釋放被告後，之後於檢察官偵訊中，能於 檢察官調查被告販賣予其他購毒者（例如：張羽婕）部分， 更易前詞，而為否認之供述，惟就販賣予甲○○部分，一如查 獲時偵查中所陳（見Ａ卷第476-477頁，卷宗代號詳附表四） ，則其於本院準備程序及審理中變易前詞是否屬實更值存疑 。
㈡再者，就被告所爭執之110年11月11日第1次偵訊筆錄，經本 院勘驗結果，內容為一問一答，且筆錄是問答方式向被告確 認後彙整所記載，訊問後，檢察官請被告確認筆錄始簽名， 其間檢察官均未提及關於聲請羈押之事一情，有本院111年8 月2日勘驗筆錄及附件可稽（見本院卷第183-187頁，詳細問 答內容如該次勘驗筆錄附件）。堪認被告對於檢察官訊問的
內容均能瞭解，且經檢察官於問答過程中確認，並無誤解問 題或礙於現場氛圍而趨附檢察官訊問內容為非任意性之陳述 。足見被告於偵查中所為上開陳述，並無受到強暴、脅迫或 其它外界不當干擾或壓制其自由意志，而經本院以自由證明 之心證程度判斷，難認檢警並未持有任何跡證，卻施以強暴 、脅迫或利誘其坦承犯行，而有以不正方法取得自白之嫌。
㈢綜上所陳，足認被告於偵查中所為供述，係出於自由意志任 意為之，而未有如被告上開所辯各節之情，而本院亦查無明 顯事證足證於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法之情 事，是被告於審判外之陳述，係出於任意性之陳述，其於該 次偵查中所為不利己之陳述，核與證人即購毒者甲○○於警詢 及偵查中之證述吻合（詳後述），而與事實相符，認具證據 能力。又其所辯稱係因自忖恐受羈押而為上開自白云云，然 此等事項亦僅屬其內心動機，並不移異其自白係出於自由意 志任意所為之情形，自不影響其上開自白之證據能力，併此 敘明。
二、被告及其辯護人爭執證人即購毒者甲○○於警詢及偵查中未經 具結部分之證述之證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信 之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情 況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而 言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別， 二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證 明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之 環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並 於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始 為適法（最高法院98年臺上字第3011號判決意旨參照）。查 證人甲○○於司法警察調查時之證述，與其於本院審理中之證 述（詳後述），就被告是否構成本案被訴犯罪之重要事項， 有遺忘及為相反陳述之情形（見本院卷第358-369頁）。則 本院審酌該證人於司法警察詢問時之證述，①係在距離事情 發生時點較近而記憶較新的情況下直接作成，記憶遺忘之機 率較低。②係當場就親身見聞之狀況，依當時記憶回答，記 憶錯誤之可能性較低。③係於被告未在場，較無情誼壓力干 擾之情況下為證述，所為陳述當較為坦然。④該警詢筆錄對
證人有關犯罪事實等事項之記載可認完整等外在客觀條件， 再斟酌該證人證言為證明被告是否構成本案犯罪所必要等情 ，認證人甲○○於警詢之證述具有證據能力。
㈡又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人 證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被 告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述， 依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸 其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性 」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之 陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然 失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯 罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」， 如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規 定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳 述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法 理，認定其有無證據能力（最高法院110年度臺上字第1054 號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證 人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。查上開證人甲○○經檢察官偵訊時，初始 雖以被告身分訊問，惟就被告是否販賣毒品犯行部分，係將 證人甲○○轉換身分為證人，且已告知具結義務，並依法具結 ，有偵訊筆錄及結文在卷可佐（見Ａ卷第167-171頁）；且本 院已依證人身分傳喚上開證人到庭，並由被告及其辯護人對 上開證人進行詰問，檢驗核實上開證人之供述過程（知覺、
記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程 中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明 力如何，已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權，已完足調查 之程序，依前開規定，上開證人在檢察官前所為證述，自得 作為本案證據使用（至於該證人於偵查中具結證述前之供述 部分，未經本院採為本案證據使用，附此敘明）。三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查除上開證人部分之外，本件下列 所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及 其辯護人均表示不爭執其證據能力（見本院卷145頁），復 本院認該等證述作成之情形並無不當，經審酌後認為適當， 故前開審判外之陳述得為證據。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
一、犯罪事實欄一（被告被訴販賣毒品咖啡包部分，即起訴書犯 罪事實欄一㈠、㈡持有毒品咖啡包部分〔不含持有愷他命Ketam ine〔下稱愷他命〕部分）
㈠被告固不否認與證人甲○○為朋友關係，惟矢口否認有何販賣 毒品咖啡包犯行，辯稱：我們之間有金錢糾紛，108年我在 萬里海濱賣咖啡，朋友介紹認識甲○○，他到我工作的地方跟 我借5,000元，我與甲○○之間沒有移轉毒品咖啡包過，他被 查扣的毒品咖啡包，不知道是誰的云云。
㈡經查：
⒈證人甲○○於警詢中稱：毒品咖啡包圖案外觀為「如果我是DJ 」，我是向被告所購買。從109年12月底到110年10月1日底 （每個禮拜購買一次），地點分別在新北市○○區○○路0巷0號 （被告住處）、新北市○○區○○路0○0號10樓之6（被告租屋處 ）及新北市萬里區翡翠灣公有停車場，以1包毒品咖啡包代 價350元或3包毒品咖啡包1,000元購買，在溫泉路及玉田路 都是當面交易，翡翠灣公有停車場是被告使用空拍機運送用 菸盒裝的毒品咖啡包運送過來，我們都是先以FACETIME或ME SSENGER聯絡後，再交貨等語（見Ａ卷第99-107頁）。於偵查 中更詳細證稱：包裝袋上印有「如果我是DJ」的就是跟被告 購買的，購買時間是110年5、6月間，購買地點是在龜吼漁 港的停車場，被告是用空拍機運送給我的，我忘記購買數量 ，我都是以1包350元的價格跟被告購買等語（見Ａ卷第167-1 70頁）。證人甲○○於警詢及偵查中前後所證情節相符，且有 指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院搜索票、金山分局搜索扣押筆 錄（於110年11月10日在證人甲○○新北市○○區○○○00號住處執 行搜索，扣得5種不同外包裝之毒品咖啡包）、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、扣案物品照片及證人甲○○手寫交易經 過表等件可稽（見Ａ卷第109-111頁、第147-155頁、第627-6 29頁）。
⒉證人甲○○雖於本院審理中否認曾向被告購買毒品咖啡包，且 證稱因那時候有吃毒品咖啡包，藥吃下去，整天不清不楚， 且與被告有仇怨故而誣陷云云。然查證人甲○○於警詢及偵查 中均能分別將不同圖案外包裝之毒品咖啡包之來源，即係自 何交易對象所購得，且就購買地點、購買價格等細節陳述詳 實並列表說明（見Ａ卷第101-103頁、第163頁、第168-169頁 ），可見其能夠明確分辨不同毒品來源及不同交易標的。再 者證人甲○○於查獲當時，經警採集其尿液送驗結果，安非他 命類、鴉片類、大麻類、Ketamine類均呈陰性反應一節，有 新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於000年 00月00日出具之濫用藥物檢驗報告可佐（見Ａ卷第499-501頁 ），並無其所稱因飲用毒品咖啡包致精神不清楚之情狀；甚 且證人甲○○於警詢及偵查中非僅指證被告1人販賣毒品咖啡 包，亦同時指證林胤喆、張羽婕、李唯誠、江昱迅等人販賣 毒品咖啡包，茍若證人甲○○與被告有夙怨閒隙，何以同時皆 與上開被指證販毒者均有糾紛而俱皆誣指？復且，證人潘玄 褘於本院審理中亦證稱：證人甲○○向張羽婕所購買毒品咖啡 包部分，我有幫忙轉手，但證人甲○○沒有給錢等語（見本院 卷第370-371頁），益徵證人甲○○所述製作筆錄時，係同時
誣指多人一節與事實不符。是證人甲○○於本院審理中所證， 顯係事後附和被告辯解所為不實證述，而其於警詢及偵查中 所述，係在距離事情發生時點較近而記憶較清晰之情況下直 接作成，且被告未在場，較無情誼壓力干擾之情況下所為證 述，因而應以其於警詢及偵查中所證（互核被告偵查及本院 羈押訊問時之自白一致），較為可採。
⒊被告於本院審理中所辯前於偵查中之自白乃不實陳述云云， 此部分辯解業經本院認定不實，已如前述。而參酌被告於偵 查中稱：我在110年5、6月的時候，有賣咖啡包給甲○○，我 是以250元的價格進貨，我賣他3包1000元，但是他沒有給我 錢，我有想賣他咖啡包賺錢的意思，他跟我買很多次咖啡包 ，但都沒有給我錢，我咖啡包已經交付給他了等語（見Ａ卷 第293-294頁）。被告於本院羈押訊問時稱：我有把毒品咖 啡包給甲○○，他有給我1,000元，有交易成功。因要結婚不 夠錢才走回頭路等語（見聲羈卷第31-35頁）。被告自白內 容均相合致，且與證人甲○○於警詢及偵查中所證互核相符。 ㈢此外，並有本院110年聲搜字第350號搜索票、金山分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同 意書、現場與扣案物照片、查獲乙○○涉毒品案檢測報告等件 在卷可佐（見Ａ卷第23-24頁、第29-41頁，Ｂ卷第87-91頁、 第95-108頁，Ｃ卷第165頁、第173-177頁、第203頁、Ａ卷第6 9-72頁）。又扣案如附表二編號3所示毒品咖啡包20包，經 送請臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、 硝甲西泮（Nimetazepam）、第四級毒品硝西泮（耐妥眠，N itrazepam）成分等情，有該院111年2月23日北榮毒鑑字第C 0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定 書足憑（見Ａ卷第485頁、第487頁，詳附表二編號3備註欄所 載）。上開證據與被告於偵查及本院羈押訊問時所述內容合 致，足徵被告於偵查中及本院羈押訊問時之自白與事實相符 ，堪以採信。
㈣又毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以 上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。查 被告為警查扣如附表二編號3所示毒品咖啡包，經鑑驗結果 ，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒 品硝西泮（耐妥眠）等成分一節，有上述鑑定書可佐，足認 被告所販賣之毒品含有第四級毒品及二種第三級毒品，且業 經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，客 觀上該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、第三、四級 毒品而混合二種以上毒品之要件無訛。
㈤辯護人為被告利益辯護稱：被告無從得悉扣案毒品咖啡包混 合二種以上或不同級別毒品，是其對於毒品危害防制條例第 9條第3項之加重構成要件主觀上沒有認知等語。然查： ⒈刑法不確定故意（或稱間接故意），係指行為人對於構成犯 罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意 論（刑法第13條第2項參見）。故意包括「知」與「意」的 要素，「預見」其發生，屬知的要素；「其發生並不違背其 本意」，則屬於意的要素。間接故意仍須以主觀上對於構成 犯罪之事實有所認識，基於此認識進而「容任其發生」。主 觀認識與否以有「預見可能性」為前提。至判斷行為人是否 預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年 齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等事項綜 合判斷。另以毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混 合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如 置於同一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑 論親自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確 定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。 ⒉再者，109年0月00日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3 項規定：犯前5 條之罪(按即毒品危害防制條例第4條至第8 條)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一。而增訂該條項之目的，係因 目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混 合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於 施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒 品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品 之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而 成為另一獨立之罪。而行為人只須具故意或不確定故意，知 悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。被告上開犯行， 已在前開毒品危害防制條例修正施行將近1年，況且其於本 院訊問時稱：曾因施用甲基安非他命經判處罪刑，且曾施用 愷他命被處罰過，自99年間即已開始施用毒品咖啡包，所施 用之咖啡包都類如本案查扣之毒品咖啡包品質，施用後感覺 與施用甲基安非他命與愷他命不同，這種咖啡包是毒品，我 知道有愷他命和其他成分等語（見本院卷第250-252頁）， 且其曾因施用第一級、第二級毒品、販賣第二級毒品、加重 持有第三級毒品等案經科刑執行之紀錄，此有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表可考（見本院卷第28-44頁），足見其對 於毒品種類當不陌生，而其對於毒品咖啡包內含有列管之第 三、四級毒品（如附表二編號3備註欄所示品項），即應有 所預見。又其既自陳施用咖啡包之經驗已近10年，顯然對於
混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝 ，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新 興毒品之社會情況，可以預見，且其販賣予證人甲○○之毒品 咖啡包中，確混合有如附表二編號3備註欄所示二種第三級 毒品及第四級毒品。被告對於所販售毒咖啡包內有混合多種 毒品成分之可能，在主觀上已預見並容任其發生，是被告行 為時，主觀上有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、第 三、四級毒品而混合二種以上之毒品之未必故意，即堪認定 。是辯護人上開辯護意旨，尚非可採。
㈥另毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深 ，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既均為智識健全之成年人， 對此自無不知之理。又販賣第三級、第四級毒品既係違法行 為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外， 委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險， 而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價 格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告販 賣毒品咖啡包予證人甲○○犯行部分，雖均乏關於被告所出售 予購毒者之毒品咖啡包原購入價格之事證，而無從詳細自售 出價格與購入價格之價差而查考，惟被告與購毒者並非至親 好友，毫無交誼，而上開交易確係雙方約妥交易價格，被告 係為牟利而販賣，且本案之交易若完成可獲得一定金額之利 潤一節，已據被告於偵查中供述：我是以250元的價格進貨 ，賣他3包1,000元，我有想賣他咖啡包賺錢的意思等語綦詳 （見Ａ卷第293-294頁）。故堪認被告如犯罪事實欄一所示販 賣含有第三、四級毒品混合二種以上毒品成分之毒品咖啡包 之行為，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。 ㈦據上，此部分事證明確，被告如犯罪事實欄一所示犯行，堪 以認定。
二、犯罪事實欄二（即起訴書犯罪事實欄一㈢所示持有槍彈部分 ，不具殺傷力子彈1顆部分除外）
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院羈押訊問及審理中 坦承不諱（見Ａ卷第11-20頁、第291-295頁、聲羈卷第31-35 頁、Ａ卷第475-477頁、Ｂ卷第25-28頁、本院卷第136-148頁 、第182-185頁、第244-256頁、第302-306頁、第354-382頁 ），並有本院搜索票、自願受搜索同意書、金山分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察 局槍枝性能檢測報告表、查獲及扣案物品照片可佐（見Ａ卷 第29頁、第31頁、第33-41頁、第73-79頁、Ｂ卷第87-91頁） ，及被告所持有扣案如附表二編號7、8所示非制式手槍1枝 及子彈10顆扣案可憑。又上開扣案之非制式手槍及子彈，經 送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢 驗法、試射法鑑定後，鑑定結果認：送鑑手槍1枝，認係非 制式手槍，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈10 顆，認均係非制式子彈，經試射，其中9顆均可擊發，認具 殺傷力，其中1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺 傷力等情，有內政部警政署刑事警察局111年1月7日刑鑑字 第1108030623號鑑定書、112年3月25日刑鑑字第1120009579 號函在卷可佐（見Ｂ卷第167-169頁、本院卷第286頁）。是 被告前揭出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實 之依據。
㈡從而，被告如犯罪事實欄二所示犯行，事證明確，足堪認定 。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
参、論罪科刑
一、查4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedron e、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；硝西泮（耐妥眠 ，Nitrazepam）係同條項第4款所規定之第四級毒品。該條 例第9條第3項所謂之「混合」，包括同一級別之二種以上毒 品，與不同級別之二種以上毒品。而扣案如附表二編號3所 示毒品咖啡包，於同一包裝內檢出上述不同毒品成分，屬混 合二種以上級別、品項之販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品、第三、四級毒品而混合二種以上毒品之情形，應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定處罰。
二、又按犯罪之實行，有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結 合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故 其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延
伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新 、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後 ，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有 利適用之問題（最高法院108年度臺上字第1179號、89年度 臺非字第186號判決意旨參照）。查被告自陳於109年6月購 買槍彈等語（見本院卷第140頁），自斯時起至110年11月10 日為警查獲時止，非法持有上開槍、彈，均屬持有行為之繼 續。而槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條有關持有、寄藏 槍砲之處罰規定，雖已於109年6月10日修正公布，並於同年 月00日生效施行，則縱然被告之持有行為早於109年6月12日 ，其行為既然延續至新法修正施行後，依前開說明，應適用 修正後之規定，亦不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利 適用之問題。
三、是核被告所為：⑴犯罪事實欄一部分，係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣混合二種以上第 三級、第四級毒品罪；⑵犯罪事實欄二部分，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍、第12 條第4項未經許可持有子彈罪。上開犯罪事實欄一部分，應 適用其中最高級別毒品（於本案為第三級毒品）之法定刑， 並加重其刑。
四、被告所犯販賣混合二種以上第三級、第四級毒品罪，其基於 販賣之目的而持有第三級、第四級毒品，與意圖販賣而持有 第三、四級毒品罪之要件該當，且與販賣第三級、第四級毒 品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最 高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議乙說之見解）， 即被告基於販賣之目的而持有第三級、第四級毒品之低度行 為、應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。五、毒品危害防制條例第9條第3項之規定係屬分則之加重，為另 一獨立之犯罪型態，公訴意旨認被告所犯係毒品危害防制條 例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪，惟按法院 審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名 提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第30 0條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實， 變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事 實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實 ，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權 ，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內 ，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬 侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，
故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯 罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有 相當程度之吻合，即可謂具有同一性。參照該條例第9條立 法理由指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行 為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等 語。是以，該罪仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法 定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。因此，二罪 名之構成要件應認為具有同一性。是本院認被告如犯罪事實 欄一所為，檢察官所引起訴應適用之法條，尚未允洽，爰依 法變更起訴法條論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第3項、第4項之販賣混合二種以上第三級、第四級毒品罪。 且本院亦踐行刑事訴訟法第95條告知義務（見本院卷第254 頁、第355頁），及予之辯論之機會，不致對當事人造成突 襲。
六、又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院107年度臺上字第3004號判決意旨參照）。從而 ，被告自其所述000年0月間取得槍彈至110年11月10日為警 查獲時止，持有非制式手槍及子彈之行為，應為繼續之一行 為。被告同時持有非制式手槍及子彈之行為，係以一行為同 時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定 ，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
七、又被告所為上開犯罪事實欄一、二所示犯行，各次犯罪時間 不同，客觀上可按其行為外觀，分別評價。是以被告所為上 開各罪間，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上 一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。 八、依累犯規定加重其刑
㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度臺上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。又行為人 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為繼續犯， 應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最 初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所 處徒刑執行完畢5年以內者，即有累犯之適用（最高法院104 年度臺上字第3941號判決意旨參照）。
㈡查被告前因⑴施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡 字第10178號判決，判處有期徒刑3月確定：⑵施用第一、二 級毒品案件，經本院以100年度訴字第105號判決，判處有期 徒刑6月，因撤回上訴而確定；⑶因販賣第二級毒品等案件， 經本院以100年度訴字第152號判決，判處有期徒刑2年（4罪 ）、4年、8月（2罪），定應執行有期徒刑9年，嗣經臺灣高 等法院以100年度上訴字第1995號判決，部分撤銷，撤銷部 分改判有期徒刑4年，經最高法院判決上訴駁回確定；⑷因施 用毒品等案件，經本院以100年度基簡字第835號判決，判處 有期徒刑3月（2罪），定應執行有期徒刑5月確定。上開⑴至 ⑷所宣示之有期徒刑，經本院以100年度聲字第1276號裁定， 定應執行有期徒刑10年，於100年6月13日入監執行，107年9 月14日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於109 年6月25日縮刑期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論 等情，業據檢察官於本院審理中指明在案，被告對此亦不爭 執（見本院卷第380-381頁），並有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按（見本院卷第30-37頁，被告於假釋中故意 犯傷害、持有毒品等罪，受有期徒刑以上刑之宣告〔本院109 年度訴字第770號、110年度基簡字第754號〕，似有得撤銷假 釋之情形，惟其上開假釋期滿已逾3年）。被告於上開有期