臺灣臺南地方法院刑事裁定 94年度聲再字第2號
聲 請 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 張文嘉律師
上列聲請人因違反商標法案件，對於本院民國九十三年十二月十
日確定判決（九十三年度簡上字第二七二號），聲請再審，本院
裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠公訴意旨以聲請人明知「布拜里BURBERRY」商標名稱圖樣， 係經英商布拜里公司向我國經濟部中央標準局（已改制為經 濟部智慧財產局）申請註冊登記，經核准取得指定使用於各 種衣服等商品之商標權，現仍於商標權存續期間內，且上開 商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國 內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大 眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，亦明知扣案之 風衣外套三百十件，係未得前開商標權人之同意而擅自於同 一商品使用相同於上開商標權人註冊商標之商品，竟基於販 賣之概括犯意，以每件風衣外套新臺幣（下同）四百元之價 格販入，並自民國九十二年十二月初起，連續在臺南市新光 三越百貨公司西門店六樓特賣場內陳列販售，以每件風衣外 套九百八十元之價格販售與不特定顧客賺取差價牟利，迄於 九十三年一月五日，在上址為警查獲，並循線在臺南市○○ ○街一二六號，扣得仿冒風衣外套三百十件，認聲請人係犯 商標法第八十二條販賣商標法第八十一條第一款商品之罪。 ㈡聲請人所提抗辯如下：
⑴聲請人對商標之了解，以為商標就是具有顯著性的文字、 圖形、記號或其聯合式，遍布衣服、皮包…等商品外表之 整片線條格紋圖樣，聲請人實不知其為商標，因此聲請人 是將線條格紋當作是一種具美感之圖樣而使用於外套之內 襯，並非將該線條格紋圖樣當作商標使用。
⑵實際上非告訴人品牌而使用相同或近似該線條格紋圖樣之 商品在市面上甚為常見，聲請人並提出在新光三越高雄店 、特易購臺南店等公開賣場購買之女用手提包、手帕、衣 服等商品，該等商品之線條格紋與告訴人之商標圖樣完全 相同或大致近似，故聲請人確實以為該線條格紋只是一種 具有美感之圖樣，而不知該圖樣為告訴人已註冊之商標。 ⑶扣案外套之領標上有聲請人已註冊之Liville商標，另扣
案外套上繫有吊牌，吊牌上除標示Liville商標外，又記 載聲請人公司名稱「力薇爾企業有限公司」，公司地址「 臺南市○○○街一二六號」，公司電話「00－0000 000」，聲請人如知道扣案外套內襯之線條格紋係告訴 人已申請註冊之商標圖樣，則不可能一方面仿冒告訴人之 商標，另一方面又在衣服上顯示自己之商標及公司名稱、 地址、電話，使購買者了解扣案外套不是告訴人之商品， 也使告訴人了解聲請人為仿冒者。
⑷扣案外套之領標上既有聲請人已註冊之Liville商標，吊 牌上復標示聲請人之商標，及記載聲請人之公司名稱、地 址及電話，則已能讓消費者辨識扣案外套之來源，而無引 起混淆誤誤認之虞，故對告訴人之權益並未構成侵害。 ㈢確定判決以下列理由認定聲請人有罪：
⑴告訴人公司所屬之格紋圖商標圖樣，係由三條比較粗的淺 色橫線與三條比較粗的深色直線垂直交叉及其上下左右四 邊各有一條細線垂直交叉組合而成，而扣案之風衣外套所 用之圖形，與前揭格紋圖商標圖樣所示圖形相同，業據告 訴代理人賴麗玉於警訊時及本院審理中指訴綦詳，觀之扣 案風衣外套所使用圖形，僅大、小之別，且均使用於屬同 一註冊商品類別之風衣外套，從圖形之構成、外觀及整體 觀察，無論就同時比對或隔離異時異地觀察，均足以使具 有普通知識經驗之一般商品購買人或其他相關之消費者， 產生混同或誤認之虞，故扣案風衣外套所用之圖形與前揭 格紋圖商標圖樣應屬相同之商標。
⑵聲請人雖辯稱：扣案之風衣外套除領標上有「LIVILLE」 之商標外，吊牌上均載有力薇爾公司之公司名稱、地址及 電話等情，雖認屬實，然觀諸「布拜里BURBERRY」公司所 屬格紋圖商標圖樣廣泛使用於扣案風衣外套所用之布料上 ，較之於力薇爾公司「LIVILLE」商標僅僅標示於衣服之 吊牌、領標上，後者顯尚不足以使購買者以外之相關消費 者認識其所購買之商品，係屬力薇爾公司「LIVILLE」所 有之商品，而藉此商標圖樣與「布拜里BURBERRY」公司之 商品相區別，另縱於衣服外觀形式上得以識別二者商標， 然該吊牌、領標之使用仍無礙於前開格紋圖樣商標使用於 風衣外套之事實。
⑶系爭格紋圖商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多 年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，聲 請人又自陳平日均在百貨公司接檔期販賣衣服，平時亦有 在注意著名之品牌，且已從事服飾銷售達三十多年之久， 又自創獲准註冊之「LIVILLE」商標品脾使用於服飾上販
售，顯見其對服飾上之商標品牌有相當之關注。綜此，依 一般經驗法則，聲請人必已知悉前開格紋圖商標圖樣為「 布拜里BURBERRY」公司所申請經核准註冊享有之商標圖樣 。
⑷再者，扣案風衣外套之售價與真品相較雖謂低廉，且在領 牌除標示「LIVILLE」之商標外，吊牌上亦均載有力薇爾 公同之公司名稱、地址及電話，而不致使直接購買之消費 者產生混淆，然此種仿冒品足使直接購買之消費者以外之 相關大眾，誤認係真品而稀釋真品之價值，另被告在仿冒 風衣外套之布料上，刻意使用相同於前開格紋圖商標圖樣 ，以達混淆之效果，其利用一般正規經營投入相當研發行 銷費用之商標權人之努力所得，而增加其本身之市○○路 ，顯已破壞市場公平競爭秩序，依前開說明，正係商標法 立法規範目的之一，自須加以非難，且依前揭說明，已足 認被告業已知悉前開格紋圖商標圖樣為「布拜里BURBERRY 」公司所申請經核准註冊享有之商標權，要難以扣案之風 衣外套，除在領標上均有「LIVILLE」之商標，且吊牌上 均有「LIVILLE」之商標，並記載力薇爾公司之公司名稱 、地址及電話，即遽認聲請人主觀上無仿冒他人商標之犯 意，而因此解免其刑責。至聲請人另辯稱：市面上仍有諸 多著名廠商如皮爾卡登等，亦使用前開格紋圖商標圖樣於 自己之商品上銷售販賣云云，然被告所辯此情，縱認屬實 ，僅係他人應否負違反商標法等責任之問題，與被告應否 負本件違反商標法之罪責無涉。
㈣聲請人認下列新証據足認應受無罪之判決：
⑴確定判決認係根據鑑定証明書認定聲請人販賣之外套為仿 冒告訴人註冊之商標圖樣，惟細閱該鑑定証明書，其上記 載「立鑑定証明書人瑞士鐘錶同業公會臺灣聯絡處，茲受 英商布拜里公司委任為其中華民國智慧財產侵害商標法案 件之鑑定及告訴代理」、「立鑑定報告書人賴麗玉」，可 知立鑑定証明書人瑞士鐘錶公會臺灣聯絡處實身兼鑑定人 與告訴代理人雙重身份，則該鑑定証明書根本不具証據能 力，故上述確實之新証據實足以認定確定判決違法。 ⑵依智慧財產局九十三年三月二十四日（九三）智商○九四 一字第九三八○一三○四四○號函所示：「商品上所使用 之圖樣，究係商標抑為普通使用，應就指定使用之商品， 消費者之認知，實際交易情況及同業間使用方式等綜合考 量，判斷是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品， 並得藉以與他人之商品相區別之標識，若是，則可能為商 標使用，若非，則可能為普通使用。」、「有關以各式線
條顏色交織組成之圖案，使用於布料等相關商品上，依一 般社會通念，應係布料商品普通使用之花紋圖案，不具表 彰商品來源之商標識別力。本件「BURBERRYS CHECK」商 標申請註冊之初，本局即以上開不具商標識別力之理由， 發給核駁理由先行通知書，經申請人檢附相關證據，主張 本件「BURBERRYS CHECK」商標，早自西元一八五六年由 湯瑪斯布拜里斯先生於英國開始使用於「軋別丁」斜紋防 水布料，至今已有一百四十餘年，經長期以來投注大量財 力、物力創作設計衣服及其周邊商品，經常透過各種媒體 廣為宣傳廣告，並相繼於法國、美國、義大利、澳洲、加 拿大、丹麥、西班牙、瑞士等國以「BURBER RYS CHECK 」商標申請註冊在案，另透過我國多種報章雜誌廣告，於 我國知名飯店及百貨公司設置精品店促銷，該「BURBERRY S CHECK」圖樣已足以令相關事業或消費者認識其為表彰 申請人布拜里公司信譽之標誌，進而具備商標識別之功能 ，並參酌各國獲准註冊之情形，而依修正前商標法第五條 第二項規定：「不符前項（識別性）規定之圖樣，如經申 請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識 者，視為已符合前項（識別性）規定。核准該商標註冊。 又該商標係基於長期使用而取得識別性，因此，該商標權 範圍應較為限縮在其長期使用之特定設色及條紋設計，致 消費者混淆誤認之範圍內，方受到商標法之保護，並得排 除他人作為商標使用。」，可知智慧財產局原認告訴人申 請註冊之線條格紋圖樣「應係布料商品普通使用之花紋案 ，不具表彰商品來源之商標識別力」，故對非從事商標業 務之聲請人而言，實僅能認知該線條格紋為具美感之圖樣 ，而以普通使用之方式予以使用，此一新發見之證據實足 認聲請人因不知系爭格紋圖案為商標而應受無判決。 ⑶依臺灣臺北地方法院九十三年度易字第七一七號判決及臺 灣高等法院九十三年度上易字第一六五八號判決，認該案 被告所販賣之服飾上繡有WILLIAM SPQRIS字樣，並無 BURBERRY字樣，內襯則使用與告訴人已註冊相同之線條格 紋圖樣，販賣者既非將格紋圖案置於顯著吸引消費者注意 之處，顯難認定係將格紋圖案作為商標使用，再衡以告訴 人註冊商標之絡紋圖案，於我國社會日常生活所使用諸如 服飾、雨傘、鞋襪、皮包、坐墊等用品中，出現頻率甚高 ，社會大眾對該類型格紋圖案之認識，一般均僅認為其係 一種流行之樣式而已，對於名牌用品之愛用者而言，頂多 亦僅知悉該圖案係告訴人之主流產品樣式，而非以格紋圖 案作為別告訴人商品與他人商品，而足以表彰其為告訴人
商品之標識。由上述判決可知，系爭格紋圖樣在國人日常 生活之用品中使用至為廣泛，其使用層面遠超出聲請人所 提出在新光三越高雄店及特易購臺南店所購買之皮包、手 帕、衣服等商品，系爭格紋圖案既在各種品牌之商品上廣 被使用，可見其已成為市場上一種流行之樣式，加上該格 紋圖案與一般具有顯著性之商標在性質上有所差異，故除 非明知該格紋圖案為註冊商標，否則實不得單以使用之事 實而認定構成仿冒之犯罪，故上述判決堪認為新証據而足 認聲請人僅係使用市場上流行之樣式，非明知為他人之註 冊商標而故意仿冒，應受無罪之判決。
⑷聲請人僱請案外人乙○○○在新光三越百貨公司販賣扣案 外套，乙○○○經檢察官提起公訴並判決有罪，第二審以 乙○○○所販賣之扣案外既標識「LIVILLE」註冊商標， 且吊牌上明載聲請人公司之名稱、地址及電話，認乙○○ ○所辯無販賣仿冒商標商品之故意為可信，而判決乙○○ ○無罪，足見聲請人在扣案外套上標示自己註冊之商標及 自己公司之名稱、地址、電話等事實，可認確無仿冒他人 商標之故意，上述新証據亦足認確定判決認定聲請人有仿 冒故意確實違誤，而應判決聲請人無罪。
㈤由上述新證據可知①告訴人註冊之格紋圖案廣泛使用在與國 人日常生活有關之各種品牌之商品上②一般而言該格紋圖案 不具特別顯著性③除非明知格紋圖案為註冊商標，一般人均 將其當作具美感之流行樣式④商品之內襯雖使用該格紋圖案 ，但商品之外表如已標識商標，則該格紋圖案應僅為普通使 用，故確定判決顯屬違誤，爰依法聲請再審等語。二、按再審制度，係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序 ，得聲請再審之對象包括有罪之判決確定後，為受判決人之 利益聲請再審者，以有刑事訴訟法第四百二十條第一項所定 各款事由，或不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確 定之有罪判決，就足生影響判決之重要證據漏未審酌者，或 有罪、無罪、免訴、不受理之判決確定後，有同法第四百二 十二條各款所定之事由者，為受判決人之不利益得聲請再審 。又因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之 判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第 六款所明定。惟按：
㈠所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及 當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證 據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件， 但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人 無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此
受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂 「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、 當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足 以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判 決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開 始再審之準據
㈡所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為 真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有 利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明 瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「 確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。
㈢又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨 棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再 審之原因。
㈣綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見 新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法 院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而 言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必 須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實 足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。再 按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二 審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審 酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四 百二十一條固定有明文；然本條所規定者須為足生影響於判 決之重要證據，未經原確定判決審酌者，始足當之，倘聲請 人所主張上述事實及所提出之證據資料，業經原確定判決審 理時予以審酌，並於判決理由內敘明其採捨之理由，或原確 定判決雖未予敘明，然該主張及證據與認定犯罪事實並無關 聯，而非足生影響於判決之重要證據者，均不得據以聲請再 審。更甚者，倘聲請再審意旨僅係指摘原確定判決因認定事 實職權行使之推論過程、證據取捨，違背一般經驗法則、論 理法則，並非具體指出原確定判決有何重要證據漏未斟酌者 ，益顯與前開再審要件不合，而無理由。
二、本件聲請人主張本院九十三年度簡上字第二七二號確定判決 有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審事由，係以 原確定判決漏未審酌①原審告訴代理人賴麗玉兼為仿冒商標 之鑑定人，其所出具之鑑定證明書不具證據能力；②智慧財 產局九十三年三月二十四日（九三）智商○九四一字第九三 八○一三○四四○號函；③臺灣臺北地方法院九十三年度易 字第七一七號判決、臺灣高等法院九十三年度上易字第一六
五八號判決；及④本院九十三年度簡上字第二八○號判決等 ，作為所憑之論據。惟查：
㈠按裁判乃法院審酌相關證據後，對於事實之認定及其相關法 律意見之表達，與足以表彰特定事實之證據，本質上乃有不 同。聲請人引用前揭三件判決，其意應在表明其他法院乃至 本院於其他類似案件所表示之見解，惟此既屬法院認定事實 、取捨證據之職權，縱或法院於類似案件有不同意見，仍不 能以他案之判決作為請求再審之「新證據」，聲請人上開理 由③、④，均非足採。
㈡經審閱原確定判決案卷，原審於準備及審判程序中，就告訴 代理人賴麗玉所出具之鑑定證明書均曾予以提示調查，聲請 人對該項證據之證據能力與證明力且均無意見，縱不論聲請 人於本件反覆其詞而爭執該證據之適格，前述鑑定證明書既 已於原審有所審酌，自與刑事訴訟法第四百二十條第一項第 六款之「新證據」有所不符。
㈢至於智慧財產局上揭函文，雖未經原審判決引用審酌，然觀 諸其內容，乃智慧財產局就商品上所使用之圖樣能否作為商 標使用，作為商標後之註冊效力，以及英商布拜里公司所註 冊「BURBERRYS CHECK」商標保護範圍等進行函釋，而前述 諸點，復洽為本件爭點所在並經原審判決予以說明，是聲請 人所提出之此一文書，仍在爭執原審判決之證據取捨與事實 認定，亦不能認屬「新證據」。
四、綜上所述，本件聲請人所提出之前開鑑定報告書、智慧財產 局函文、臺灣臺北地方法院判決、臺灣高等法院判決、本院 另案判決等，均與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之 「新證據」要件未合，此外，聲請人復未提出其他積極事證 ，說明原審判決有何再審事由，本件再審之聲請為無理由， 應予駁回。
據上論據，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 宋明中 法 官 陳欽賢
法 官 吳坤芳
以上正本證明與原本無異
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀 書記官 陳怡吟
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
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