臺灣南投地方法院民事判決
111年度醫字第2號
原 告 黃僈芛
被 告 曾漢棋即曾漢棋綜合醫院
張華莉
共 同
訴訟代理人 張右人律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年11月8日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序 。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之 規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限（民事訴訟法 第37條第1項）。本件原告曾分別於民國112年7月3日、112 年7月22日對承審法官聲請迴避，經本院分別以112年度聲字 第44號、112年度聲字第57號裁定駁回聲請（本院卷二第257 -260、295-297頁）。原告復於本院112年11月8日宣示言詞 辯論終結後，112年11月29日宣示判決之前，於112年11月13 日具狀以執行職務有偏頗之虞為由，聲請承審法官迴避、停 止訴訟（宣判）程序（本院卷二第403-407頁），顯有藉此 阻止本院宣判以達延滯訴訟目的之意圖，是本件訴訟程序無 庸停止。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠被告曾漢棋為址設南投縣○○鎮○○路000號之曾漢棋綜合醫院（ 下稱被告醫院）負責人及執業醫師，被告張華莉為醫院門診 助理。原告於000年00月00日下午某時許至被告醫院求診， 由被告曾漢棋為原告進行内診時，未告知原告且未獲原告同 意，於未經原告簽署手術同意書之情形下，被告竟共同擅自 以紅外線照射方式對原告實施不必要之「經由自然開口或人 工造口內視鏡腸胃道止血術」（下稱系爭醫療行為），把原 告原已脆弱、存有嚴重傷勢之肛門撐開、拉扯，以器械侵入 原告體內將内痣刺破，致原告肛門、尾椎骨折之傷勢惡化， 極度疼痛而受有傷害、急遽衰老（下稱系爭傷害）。
㈡被告上開行為違反醫師法第12條之1、醫療法第63條、第64條 、第81條等規定，不法侵害原告權利，致原告受有系爭傷害 ，並藉此詐領健保手術費用新臺幣（下同）3,643元，應負 侵權行為、債務不履行損害賠償責任。
㈢爰依民法第18條、第184條第1項前段、第2項本文、第188條 第1項本文、第195條第1項前段、第227條之1準用第192條至 第195條及第197條規定提起本件訴訟，請求連帶給付精神慰 撫金100萬元，並聲明：⒈被告應連帶給付原告100萬元，及 自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告無法提出因系爭醫療行為受有系爭傷害之診斷證明書或 受傷照片，所提其他證物亦無法證明受有系爭傷害。 ㈡被告曾漢棋進行系爭醫療行為前，曾依醫師法第12條之1、醫 療法第81條規定，向原告說明要做肛門鏡檢查才能知悉肛門 内有無異物或傷口存在，經原告同意後，方由原告自己爬到 約一公尺高之檢查床上，接受檢查，於檢查過程中，原告並 無任何疼痛之表示。嗣因被告曾漢棋於檢查過程中發現原告 患有痔瘡，經原告同意後，對其進行紅外線光凝固治療即系 爭醫療行為。紅外線治療儀之治療探頭前端是平的，僅係用 來傳導光及熱能，不可能有刺破痔瘡之情事發生。另肛門鏡 之直徑只有大約大拇指之粗細，外表光滑，進行檢查前還會 塗抹潤滑劑，於檢查過程中不可能對肛門或尾椎造成任何傷 害。紅外線光凝固治療只是一種光熱治療痔瘡之方法，不是 手術，原告之健康存摺中雖有一筆「經自然開口或人工造口 内視鏡腸胃道止血手術」之手術名稱記載，此乃因為健保局 之醫療費用支付標準項目中並無紅外線光凝固療法之給付項 目，醫療院所只能選一個與支付標準項目中最相似之項目來 申報之權宜之計，被告曾漢棋也已對原告詳細說明，為原告 知情且同意。
㈢原告前就系爭醫療行為，對被告曾漢棋提起涉犯刑法第277條 第1項傷害罪、第304條強制罪、第339條第1項詐欺取財罪等 罪嫌之刑事告訴及告發，業經臺灣南投地方檢察署（下稱南 投地檢署）檢察官以109年度醫偵字第6號為不起訴處分。原 告不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以110 年度上聲議字第2628號處分書駁回再議。原告不服，聲請交 付審判，復經本院110年度聲判字第18號刑事裁定駁回聲請 。又參照臨床實務，依系爭醫療行為所需麻醉方式、困難度 及複雜度等綜合研判，並無醫療法第63條、第64條規定須簽 具同意書之適用，是系爭醫療行為不具違法性等語，資為抗
辯，並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
原告主張被告為系爭醫療行為，不法侵害原告權利，致原告 受有系爭傷害，應負侵權行為連帶損害賠償責任等節，為被 告所否認，並以前詞置辯。分述如下：
㈠本件原告於000年00月00日下午某時許，至被告醫院就診，被 告曾漢棋為門診醫師，被告張華莉為門診醫師助理。被告曾 漢棋對原告治療時，被告張華莉從旁協助，被告對原告為系 爭醫療行為等情，有原告健保就醫紀錄、醫療機構開業執照 、被告曾漢棋警詢筆錄、被告張華莉警詢筆錄、被告醫院原 告病歷資料可參（本院卷一第39-41、203、387-399頁、本 院卷二第19-25、35-37頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實 。
㈡原告並未證明系爭醫療行為對原告造成系爭傷害： ⒈人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時 ，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得 請求損害賠償或慰撫金。因故意或過失，不法侵害他人之權 利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於 他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限 。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、 名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益 而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相 當之金額。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償 責任（民法第18條、第184條第1項前段、第2項本文、第188 條第1項本文、第195條第1項前段、第227條之1）。惟損害 賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不 發生賠償問題（最高法院98年度台上字第1516號判決意旨參 照）。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任（民事訴訟法第277條本文）。原告主張被告上開行為對 原告造成系爭傷害等情，應就此部分事實負舉證責任。 ⒉原告於107年12月5日、19日、26日至國立臺灣大學醫學院附 設醫院（下稱臺大醫院）就診，該院診斷證明書病名欄記載 「痔瘡，復發」；於108年1月10日至臺中榮民總醫院就診， 該院診斷證明書症狀欄記載「肛門出血」，病名欄記載「痔 瘡」，處置意見欄記載「經肛門鏡檢查顯示曾接受過肛門手 術，有結痂情形」；於108年1月21日至臺大醫院就診，該院 診斷證明書病名欄記載「糞便嵌塞」；於108年1月22日因慢
性肛裂至黃忠勇診所就診；於108年3月21日至臺中榮民總醫 院就診，該院診斷證明書症狀欄記載「肛門不適，肛門出血 」，診斷欄記載「痔瘡」；於108年10月3日至中國醫藥大學 附設醫院就診，該院診斷證明書病名欄記載「慢性肛裂」； 於000年00月00日下午至臺北榮民總醫院直腸外科就診；於1 08年12月18日至澄清綜合醫院中港分院，該院診斷證明書病 名欄記載為「痔瘡術後」，醫囑欄記載「排便不順、肛門無 力、排便困難」；於108年12月19日因痔瘡先後到康澄診所 、被告醫院、達文西診所就診，其中達文西診所診斷證明書 病名欄記載「痔瘡」等情，有原告健保就醫紀錄、黃忠勇診 所初診病歷、臺北榮民總醫院門診紀錄、檢查報告、澄清綜 合醫院中港分院診斷證明書、達文西診所診斷證明書、檢驗 報告、臺大醫院診斷證明書、臺中榮民總醫院診斷證明書、 中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、被告醫院門診紀錄可參 （本院卷一第39-41、45-49、51-59、65、441-443、447-45 1、505頁、本院卷二第37頁）。從上開就診紀錄可知，原告 於其主張之事發時間前多次因痔瘡到不同醫院就診，已有痔 瘡、肛門出血、慢性肛裂等症狀，是系爭醫療行為是否對原 告造成系爭傷害，已屬有疑。
⒊原告復於108年12月20日因痔瘡至臺北榮民總醫院就診，於10 8年12月27日因痔瘡至達文西診所就診；於108年12月25日、 109年1月7日至澄清綜合醫院中港分院，該院診斷證明書病 名欄記載為「痔瘡術後」，醫囑欄記載「排便不順、肛門無 力、排便困難」；於109年1月9日、23日至中國醫藥大學附 設醫院就診，該院診斷證明書病名欄記載「尾骨疼痛疑似尾 骨骨折、肛門疼痛」；於109年1月10日因下背及尾骨處疼痛 至被告醫院就診；於109年2月14日至佑民醫院就診，該院診 斷證明書診斷欄記載「尾椎骨骨折」等情，有原告健保就醫 紀錄、佑民醫院診斷書、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書 、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、被告醫院門診紀錄可 參（本院卷一第39-41、59、75-79、505頁、本院卷二第37 頁）。從上開就診紀錄可知，原告於其主張之事發時間後亦 多次到不同醫院就診，歷經數醫院後始出現尾椎骨骨折之症 狀。又事發後同日之達文西診所診斷證明書病名欄僅記載「 痔瘡」，並未記載其他傷勢，亦無記載如原告所稱「遭被告 突然以異物插入，當場極度疼痛昏厥、崩潰痛苦、突然劇痛 、無力反抗」等所謂嚴重之傷勢，難認系爭醫療行為有對原 告造成系爭傷害。
⒋原告雖提出其下體、肛門、大腸鏡檢查照片及自拍照為證（ 本院卷一第93-117、361、365-367頁），惟上開照片之拍攝
日期為107年10月至12月間、108年4月11日、111年1月28日 、111年3月12日，均非被告替原告治療時所拍攝，無從證明 原告主張之系爭傷害存在。是原告此部分主張，並不可採。 ㈢系爭醫療行為有經過原告同意：
⒈被告張華莉於南投地檢署109年度醫偵字第6號偵查程序警詢 中證稱：當時被告曾漢棋問原告需不需要做紅外線的處置， 原告同意後，被告曾漢棋有幫原告做這個處置等語（本院卷 一第397-399頁）。另原告至被告醫院係初次就診，診間係 半開放之公共空間，診療床約1公尺高，需病人配合聽從醫 師指示上床側躺，擺出特殊姿勢將肛門面向醫師，醫師始能 對病人為系爭醫療行為，有被告提出之初診病歷、診間照片 、示意圖照片為證（本院卷二第35、39頁），足認被告曾漢 棋有依醫師法第12條之1、醫療法第81條規定，向原告說明 病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應 ，並經原告同意後上床側躺擺出特殊姿勢，由被告對原告為 系爭醫療行為。是原告此部分主張與上開事證不符，復未提 出相關事證以實其說，難認可採。
⒉至原告主張原告未簽具同意書，被告違反醫療法第63條、第6 4條等情，因本院已認定被告曾漢棋有向原告說明上開醫療 事項，並經原告同意後始為系爭醫療行為。又病患之同意包 括明示同意、默示同意、推定同意、意思實現等（最高法院 105年度台上字第89號判決意旨參照），不以書面同意為必 要，是原告此部分主張，並不可採。
㈣綜上，系爭醫療行為有經過原告同意，原告復未證明系爭醫 療行為造成系爭傷害，難認原告之損害賠償請求權存在，是 原告主張被告應負侵權行為、債務不履行損害賠償責任，核 屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第18條、第184條第1項前段、第2項 本文、第188條第1項本文、第195條第1項前段、第227條之1 準用第192條至第195條及第197條規定，訴請如其聲明所示 ，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請，亦失所依附，併予駁回。
五、原告聲請調查臺灣新北地方檢察署109年度醫偵字第41號、1 09年度醫他字第13號、臺灣高等檢察署110年度上聲議字第8 39號偵查卷（下合稱系爭新北偵查卷，刑事告訴人為原告， 刑事被告為訴外人即衛生福利部臺北醫院直腸科醫師蕭慕琪 ），以資證明原告之主張。惟系爭新北偵查卷中原告之告訴 意旨與本件原告主張之原因事實無關、時點亦不相同，核無 調查之必要。原告另聲請勘驗事發時被告使用之醫療器械， 聲請對被告為當事人訊問，聲請被告提出事發日之同意書及
詳實檢傷之病歷，聲請訊問作成衛生福利部110年9月27日衛 部醫字第1101666498號函之解釋者，以資證明原告之主張。 然系爭醫療行為有經過原告同意，且難認有造成系爭傷害， 業經本院認定如前，故無調查之必要。本件事證已臻明確， 兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結 果不生影響，爰不予逐一論述。原告於言詞辯論終結後之11 2年11月13日具狀聲請再開辯論，並主張尚有證據調查等語 ，經核並無必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 民事第二庭審判長法 官 鄭順福
法 官 葛耀陽 法 官 鄭煜霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 書記官 沈柏樺