臺灣南投地方法院民事判決
111年度訴字第524號
原 告 趙榮貴
訴訟代理人 林益輝律師
被 告 劉明發
劉惠姿
劉秀秦
兼 上一人
訴訟代理人 劉明坤
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年10月2
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉惠姿、劉秀秦、劉明坤應將被代位人劉明發所有坐落南投縣○○鄉○○○段0000地號、31-24地號土地於民國91年7月3日共同設定如附表所示新臺幣伍佰萬元之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：
㈠被告劉明發（下稱劉明發）原積欠訴外人廖芝宸新臺幣（下 同）647,000元及自民國92年8月1日起至清償日止，按週年 利率百分之6計算之利息（下稱系爭債權），嗣廖芝宸將系 爭債權讓與原告，並聲請本院准以111年度司聲字第111號裁 定將債權讓與通知之存證信函公示送達，於111年7月19日確 定在案，原告現為劉明發之債權人。原告向本院聲請強制執 行劉明發所有坐落南投縣○○鄉○○○段0000地號、權利範圍1分 之1及同段31-24地號、權利範圍1分之1等2筆土地（下合稱 系爭土地），查悉劉明發前於91年7月3日將系爭土地共同設 定如附表所示債權本金500萬元之抵押權與被告之父劉德勝 、母劉陳眞眞，債權額比例各2分之1（下稱系爭抵押權）。 而劉陳眞眞、劉德勝先後於94年2月13日、98年11月18日死 亡，其繼承人為被告，尚未就系爭抵押權辦理繼承登記。系 爭抵押權擔保之債權發生於00年0月0日，其請求權於106年7 月3日已罹於15年時效而消滅，系爭抵押權擔保之債權請求
權因時效消滅後5年內被告仍未實行抵押權，系爭抵押權已 因5年除斥期間經過而消滅。
㈡原告已就系爭土地聲請強制執行，系爭抵押權設定登記將妨 害原告債權之執行及分配，劉明發怠於行使所有人物上請求 權，原告自得以自己名義代位劉明發行使上開權利，爰依民 法第242條、第880條、第767條第1項、第1148條第1項、第7 59條等規定提起本訴。並聲明：被告應將系爭土地於91年7 月3日共同設定之系爭抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權 登記予以塗銷。
三、被告方面：
㈠被告劉明坤、劉秀秦未於最後言詞辯論期日到場，惟其等於 前言詞辯論期日到場所為聲明及陳述如下：當初劉明發在外 欠債，債權人來家裡討債，是由被告父母代償，抵押權所擔 保之債權確實存在，請給予時間準備本件相關法律問題。 ㈡被告劉惠姿、劉明發則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠原告主張主劉明發積欠廖芝宸64萬7,000元本息即系爭債權， 嗣廖芝宸將系爭債權讓與原告，並已依法通知劉明發，原告 為劉明發之債權人。劉明發前於91年7月3日將系爭土地共同 設定債權本金500萬元之系爭抵押權與被告父母劉德勝、母 劉陳眞眞，債權額比例各2分之1。劉陳眞眞、劉德勝分別於 94年2月13日、98年11月18日死亡，其繼承人為被告，尚未 就系爭抵押權辦理繼承登記，原告已就系爭土地聲請強制執 行，系爭抵押權將妨害原告債權之執行及分配等情，業據原 告提出本院106年度司執字第6712號債權憑證暨繼續執行紀 錄表、債權讓與契約、存證信函、本院111年度司聲字第111 號公示送達事件裁定及確定證明書、本院函文（以上均影本 ）、系爭土地登記第一類謄本、劉德勝、劉陳眞眞除戶謄本 、繼承系統表、繼承人即被告戶籍謄本等為證（見本院卷第 15頁至第25頁、第55頁至第62頁、第177頁至第186頁），被 告劉秀秦、劉明坤前曾到庭亦未見爭執上情，並經本院調取 上開公示送達事件卷宗核屬相符；而原告對劉明發聲請執行 經本院民事執行處以111年度司執字第30497號清償票款強制 執行事件受理，因劉明發將系爭土地設定擔保債權總金額高 達500萬元之系爭抵押權，致本院民事執行處以核定之拍賣 最低價額僅472萬6,900元，不足清償系爭抵押權所擔保之債 權、預估之土地增值稅、執行費用等優先債權為由，認無拍 賣實益於111年12月30日以投院揚111司執賢字第30497號函 文通知原告一節，經本院調取上開執行事件審閱無訛。因此
，劉明發所有系爭土地所設定之系爭抵押權，確實會影響原 告受償之權利。綜上，原告上開主張，自堪信為真實。 ㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可 行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第88 0條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權因消 滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。而抵押權為 不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如 何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內 容行使其權利（最高法院84年度台上字第1570號判決意旨參 ）。債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第 315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民 法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。再者 ，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242條定有明文。消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付 之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項 抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院106年度 台上字第2057號判決意旨參照)。又所有人對於無權占有或 侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得 請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法 第767條第1項定有明文。因繼承、強制執行、徵收、法院之 判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者， 應經登記，始得處分其物權；繼承人自繼承開始時，除本法 另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權 利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第759條 、第1148條第1項亦有明定。而塗銷抵押權登記將使抵押權 歸於消滅，性質上屬處分行為，故抵押權人已死亡者，依民 法第759條規定，其繼承人自非先經登記，不得塗銷抵押權 登記，在該繼承人為被告之情形，為求訴訟經濟，原告可就 請求繼承登記及塗銷抵押權登記一併提起，即以一訴請求該 死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦 理繼承登記後塗銷之（最高法院68年度第13次、70年度第2 次民事庭會議決定、69年度台上字第1012號判決意旨參照） 。
㈢經查：
⒈被告劉明坤、劉秀秦抗辯系爭抵押權所擔保其父劉德勝、母 劉陳眞眞對劉明發之債權存在一節，固未為原告否認，惟系 爭抵押權係於91年7月3日設定登記，所擔保債權清償日期係
依照契約約定，有前開系爭土地登記第一類謄本記載足佐， 而兩造均未提出契約所定清償日之相關資料供本院審酌，且 系爭抵押權設定登記書相關資料，因已逾15年之保存期限而 依規定辦理銷毀在案，此有南投縣埔里地政事務所112年4月 6日埔地一字第1120003227號函在卷可參（見本院卷第151頁 ），是該債權應認係未定清償期者，依前述說明，該債權之 請求權於成立時即系爭抵押權設定之91年7月3日即可行使， 其消滅時效應自債權成立時起算，被告既未說明或舉證有何 時效中斷或不完成之情形，則至遲於系爭抵押權設定登記滿 15年之106年7月3日，系爭抵押權所擔保之債權請求權即已 罹於時效而消滅。
⒉被告復未舉證其等於前揭消滅時效完成後之5年間有何實行系 爭抵押權之行為，則系爭抵押權亦於111年7月3日即因5年除 斥期間經過而消滅。從而，原告基於代位法律關係，主張系 爭抵押權所擔保之債權請求權因消滅時效完成而消滅，系爭 抵押權亦已消滅，並代位債務人即系爭土地所有人劉明發請 求被告劉惠姿、劉秀秦、劉明坤應將系爭抵押權辦理繼承登 記後塗銷之，於法即屬有據。
㈣又債權人基於民法第242條規定，代位債務人請求塗銷該不動 產之抵押權登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同 被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法 院107年度第台抗字第22號裁定意旨參照）。是以，債權人 依民法第242條提起代位訴訟，債權人已代位債務人行使權 利，提起訴訟而為原告，被代位人即無列為共同被告之必要 。經查：原告既以債務人即劉明發怠於行使民法第767條所 有人排除侵害之權利，依民法第242條規定提起本訴，自不 得將被代位人即劉明發列為被告。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項、第1148條 、第759條等規定提起本訴，請求被告劉惠姿、劉秀秦、劉 明坤應將被代位人劉明發所有系爭土地於91年7月3日共同設 定如附表所示之系爭抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登 記塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。 至於原告將被代位人劉明發列為共同被告，其對劉明發部分 ，為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 11 月 6 日 民事第一庭法 官 徐奇川
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 6 日 書記官
附表：
供擔保之不動產 抵押權內容 南投縣○○鄉○○○段0000地號土地（權利範圍全部） 南投縣○○鄉○○○段00000地號土地（權利範圍全部） 權利種類：抵押權 字號：埔資字第091790號 登記日期：民國91年7月3日 權利人：劉德勝 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：新臺幣5,000,000元 存續期間：不定期限 清償日期：依照契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 設定權利範圍：全部 債務人：劉明發 設定義務人：劉明發 權利種類：抵押權 字號：埔資字第091790號 登記日期：民國91年7月3日 權利人：劉陳眞眞 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：新臺幣5,000,000元 存續期間：不定期限 清償日期：依照契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 設定權利範圍：全部 債務人：劉明發 設定義務人：劉明發