臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第六庭
112年度停字第92號
聲 請 人 財團法人臺灣省嘉義市私立大同高級商業職業學校
代 表 人 朱欽姈
訴訟代理人 王晨桓 律師
相 對 人 教育部
代 表 人 潘文忠（部長）
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民
國111年12月21日臺教授國部字第1110177233B號函之執行，本院
裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、爭訟概要：
㈠聲請人原為私立大同高級商業職業學校，因少子化影響，自 民國103學年度起停止招生，並經相對人於104年11月3日以 臺教授國部字第1040119546號函（下稱104年11月3日函）同 意聲請人所設學校自104學年度起停辦，並請聲請人依私立 學校法（下稱私校法）第71條及教育部許可學校財團法人改 辦其他教育文化或社會福利事業作業原則（下稱改辦作業原 則，112年5月23日廢止）等規定，申請後續改辦其他教育文 化或社會福利事業。嗣聲請人經相對人所屬國民及學前教育 署（下稱國教署）於104年至106年間協助及輔導所設學校停 辦後續事宜，並於106年間函報改辦計畫書（原規劃改辦「 財團法人大同教育事務基金會」、後修正為「財團法人嘉義 市私立大同社會福利基金會」），惟相對人認其規劃欠周延 ，且依私校法之立法意旨評估，申請改辦社會福基金會雖具 有公益性，惟所賸餘財產辦理之事業，無法持續發揮等同於 辦理學校時對社會之貢獻及價值，相對人乃以111年3月9日 臺教授國部字第1110010758號函（下稱111年3月9日函）否 准聲請人依私校法第71條第1項規定變更為社會福利基金會 之申請，聲請人雖提起訴願，然嗣後撤回訴願而告確定。 ㈡嗣相對人以聲請人所設學校經相對人104年11月3日函同意自1 04學年度起停辦後，未能依高級中等以下學校及其分校分部 設立變更停辦辦法（下稱停辦辦法）第37條第3項規定所定 期限即111年1月16日前，完成恢復辦理、新設私立學校、與
其他學校法人合併或依私校法第71條完成變更為其他教育、 文化或社會福利事業之財團法人，且未依私校法第72條第1 項規定主動報相對人核定解散，爰依私校法72條第2項規定 ，經徵詢111年3月8日第12屆私立學校諮詢會第6次會議（下 稱111年3月8日私校諮詢會）意見後，以111年6月8日臺教授 國部字第1110067182B號函（下稱111年6月8日處分）命聲請 人自即日起解散，因聲請人未提起訴願而告確定。 ㈢迺相對人以私立高級中等以上學校退場條例（下稱退場條例 ）於111年5月11日公布施行，基於特別法優於普通法之適用 原則，聲請人之解散、清算及賸餘財產之歸屬等事項應優先 適用退場條例，乃於111年12月18日召開第1屆私立高級中學 以上學校退場審議會第9次會議（下稱系爭審議會），並於1 11年12月21日以臺教授國部字第1110177233B號函（下稱原 處分）撤銷111年6月8日函，並令聲請人依退場條例第21條 第4項及第1項規定解散，解散清算程序應依退場條例第21條 第2項規定，依私校法第73條及第75條規定辦理，賸餘財產 之歸屬應依退場條例第21條第3項規定辦理。聲請人不服原 處分，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟（本院112 年度訴字第1213號），並於訴訟繫屬中聲請停止原處分之執 行。
二、聲請意旨略以：
㈠原處分有違誠信原則，悖於行政程序法第8條規定，且有適用 退場條例第4條第1項第6款及第21條規定之違誤： ⒈原處分有違誠信原則：被告為退場條例之主管機關，明知該 條例於111年5月11日已施行，其中第21條第3項規定「第1項 學校法人解散清算後，除合併之情形外，其賸餘財產之歸屬 ，依下列各款規定之一辦理，不適用私立學校法第74條規定 ：一、依董事會決議，並報經學校法人主管機關核定，捐贈 予本基金、中央機關或公立學校。二、歸屬學校法人所在地 之直轄市、縣（市）。但不動產，歸屬於不動產所在地之直 轄市、縣（市）。」，卻仍作成111年6月8日處分，命聲請 人依私校法第72條第2項規定解散，俟聲請人依私校法第74 條規定進行清算及辦理賸餘財產歸屬程序、即將進入尾聲之 際，再以原處分撤銷111年6月8日處分，並命聲請人改依退 場條例第21條第4項解散暨依退場條例第21條第1至3項辦理 清算及賸餘財產歸屬事宜，致聲請人之前所為之清算程序（ 包括向臺灣嘉義地方法院聲報就任清算人、並且經該院准予 備查之清算人聲報案）之適正性產生疑義，亦使聲請人多方 討論研議之賸餘財產歸屬處理方案淪為徒勞，顯然有違誠信 ；原處分對聲請人已依私校法第74條規定辦理之清算及賸餘
財產歸屬事項造成莫大衝擊，悖於誠信原則，應予撤銷，聲 請人應仍得依私校法第72條及74條等規定辦理完竣前已進行 中之清算及賸餘財產歸屬程序，此節業經聲請人於訴願中詳 為闡述主張，迺訴願決定竟未加審酌，對於原處分何以未違 反誠信原則、何以無適正性疑慮等節，均未予說明，亦顯罹 有瑕疵。
⒉原處分審議程序顯有瑕疵：依退場條例第4條第1項第6款、第 6項等規定，相對人倘擬依同條例第21條規定，作成命學校 法人解散之行政處分，必以經退場審議會審議通過解散為前 提，且該退場審議會之組織與運作悉依相對人按退場條例第 4條第6項授權訂定之子法規範辦理；故於退場審議會按退場 條例第4條第6項授權訂定之子法組織成立以前，相對人自無 可能依退場條例第21條規定作成處分命學校法人解散。相對 人係於111年8月22日始訂定發布「教育部高級中等以上學校 退場審議會組織及運作辦法」（下稱退場審議會組織運作辦 法），且於111年8月31日始召開第1屆退場審議會第1次會議 而正式建立相關審議機制，則於退場審議會成立以前，相對 人自無可能依退場審議會通過之決議，按退場條例第21條規 定逕命學校法人解散。詎相對人所作111年6月8日處分即已 命聲請人解散，迄至原處分111年12月22日送達於聲請人以 前，111年6月8日處分仍屬有效處分，亦即聲請人已處於遭 命解散之狀態，111年12月18日系爭審議會再行審議聲請人 之解散案，即屬對已解散之聲請人再為解散之審議，令人費 解，益見相對人改依退場條例第21條規定命聲請人解散之審 議程序有嚴重瑕疵。迺相對人明知退場條例甫於111年5月11 日施行、惟退場條例第4條第6項授權訂定之退場審議會組織 運作辦法尚未完備並發布，卻仍率爾先按私校法第72條規定 作成111年6月8日處分命聲請人解散，待退場審議會組織運 作辦法訂定發布後，才又改按私校退場條例第21條規定作成 原處分命聲請人解散，非僅違反誠信，更無視退場條例第4 條、第21條規定學校法人遭主管機關命解散之時點不得早於 111年8月22日之情，構成不適用或錯誤適用退場條例第4條 第1項第6款及第21條規定之違誤。前情業經聲請人於訴願程 序中詳為主張，惟訴願決定完全未加審酌，亦未說明不予參 採之理由，其認事用法亦有違誤。
㈡原處分之執行將發生難於回復之損害且情況急迫，原處分又 非維護公益所必要：
原處分之內容涉及聲請人賸餘財產歸屬，此部分經執行後將 促使聲請人清算程序迅速完結、法人格歸於消滅，即便日後 原處分經撤銷亦無可能再以金錢回復原狀，參諸最高行政法
院100年度裁第2798號、90年度裁第830號等裁定意旨，倘不 於本案行政訴訟確定前停止原處分執行，確將發生難於回復 之損害且情況已顯然急迫；聲請人於原處分作成前，即已著 手依私校法第74條規定處理賸餘財產歸屬事宜，擬由董事會 決議將賸餘財產捐贈予其他私立學校或其他辦理教育、文化 之財團法人，此亦足以達成退場條例第21條規定擬增進學校 法人賸餘財產運用、促進學校財產公共性之立法意旨，相對 人再另作成原處分，命聲請人重新依退場條例第21條處理賸 餘財產，當顯非維護公益所必要，爰依行政訴訟法第116條 第2項規定提出本件聲請等語。
㈢聲明：
⒈原處分於本件行政爭訟程序確定前停止執行。 ⒉聲請訴訟費用由相對人負擔。
三、本院查：
㈠按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政 訴訟而停止；行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定 之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職 權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之 訴在法律上顯無理由者，不得為之，行政訴訟法第116條第1 項、第2項定有明文。因我國現行暫時權利保護之「停止（ 原處分）執行」法制，法律並未以外國學說所稱之「審究本 案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於訴願法第93 條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處 分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列 為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止 執行制度，原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分 人或聲請人，提供有效法律保護之基本精神。從而，行政法 院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷， 如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑 義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴 （法律上顯無理由），則應駁回其聲請；至如聲請人之本案 訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是 否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對 公益有無重大影響等要件，以決定之（最高行政法院107年 度裁字第1590號裁定意旨可參）。
㈡原處分並無合法性顯有疑義之情形：
⒈按私校法第70條規定：「（第1項）私立學校有下列情形之一 者，其學校法人應報經學校主管機關核定後停辦：一、辦學 目的有窒礙難行，或遭遇重大困難不能繼續辦理。二、經學 校主管機關依本法規定限期命其為適法之處置，或整頓改善
，屆期未處置、改善，或處置、改善無效果。（第2項）前 項情形，學校法人未自行申請學校主管機關核定停辦者，學 校主管機關於必要時徵詢私立學校諮詢會意見後，得命其停 辦。」第71條第1項、第2項規定：「（第1項）學校法人因 情事變更，致不能達到捐助章程所定目的，已依前條規定停 辦所設各私立學校後，經董事會決議及法人主管機關許可， 得變更其目的，改辦理其他教育、文化或社會福利事業。（ 第2項）法人主管機關應斟酌捐助人之意思，並徵得變更後 之目的事業主管機關同意及徵詢私立學校諮詢會意見後，許 可其變更，同時轉請該管法院辦理變更登記。」第72條第1 項第1款、第2項第1款規定：「（第1項）學校法人有下列情 形之一者，得報經法人主管機關核定後解散：一、私立學校 依第70條規定停辦，於停辦期限屆滿後，仍未能恢復辦理， 或未能整頓改善。……（第2項）學校法人有下列情形之一者 ，法人主管機關經徵詢私立學校諮詢會意見後，得命其解散 ：一、有前項第1款情形而未依規定報法人主管機關核定解 散。……」第73條第1項、第4項規定：「（第1項）學校法人 解散後除破產外，以全體董事為清算人；清算人應於法人主 管機關解散通知到達之日起15日內，向該管法院聲請法人解 散登記，清算人全部或一部不願或不能就任時，法院於必要 時，得因法人主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，或依 職權選任清算人。……（第4項）清算人應於就任後30日內， 將其就任日期，向該管地方法院聲報。」
⒉又為避免私立高級中等以上學校因少子女化趨勢導致停辦， 影響其學生及教職員工之權益，主管機關為積極協助學校停 辦前校務正常運作，督導及協助學校妥適辦理學生安置及協 助教職員工轉職等事項，爰制定退場條例。因退場條例就學 校退場規定較為完整，屬私校法之特別規定，其餘未規定部 分仍依私校法規定辦理（見退場條例第1條之立法理由)。是 以，基於「特別法優於普通法」之適用原則，私立高級中等 以上學校之解散、清算及賸餘財產之歸屬等事項，自應優先 適用退場條例。次以，退場條例第21條第1至4項規定：「（ 第1項）專案輔導學校停辦後2個月內，所屬學校法人已無其 他籌設或辦理中之學校者，學校法人應報請學校法人主管機 關核定解散；屆期未辦理者，學校法人主管機關應令其解散 。（第2項）前項學校法人解散清算程序依私立學校法第73 條及第75條規定辦理。（第3項）第1項學校法人解散清算後 ，除合併之情形外，其賸餘財產之歸屬，依下列各款規定之 一辦理，不適用私立學校法第74條規定：一、依董事會決議 ，並報經學校法人主管機關核定，捐贈予本基金、中央機關
或公立學校。二、歸屬學校法人所在地之直轄市、縣（市） 。但不動產，歸屬於不動產所在地之直轄市、縣（市）。（ 第4項）本條例施行前已停辦學校，於停辦期限屆滿，仍未 能恢復辦理或改辦其他教育、文化或社會福利事業之財團法 人，依前3項規定辦理。」復按停辦辦法第37條第3項規定： 「本辦法中華民國108年1月15日修正施行前，學校法人因所 設私立學校停辦或合併後，已無其他所設私立學校者，應於 本辦法修正施行後3年內完成恢復辦理、新設私立學校、與 其他學校法人合併或依私立學校法第71條完成變更為其他教 育、文化或社會福利事業之財團法人；屆期未完成者，學校 法人主管機關應命其依私立學校法第72條規定辦理。」 ⒊經查，相對人前以104年11月3日函同意聲請人申請自104學年 度起停辦，並指示聲請人應依據私校法第71條等相關規定， 申請後續改辦為其他教育文化或社會福利事業。嗣聲請人先 後函報改辦變更為財團法人大同教育事務機金會、財團法人 嘉義市私立大同社會福利基金會，經相對人審查後，以111 年3月9日函不予許可。又因聲請人未能依停辦辦法第37條第 3項規定所定期限，即於111年1月16日前，完成恢復辦理、 新設私立學校、與其他學校法人合併，或依私校法第71條變 更為其他財團法人，且未依私校法第72條第1項規定，主動 報由相對人核定解散，相對人遂以111年6月8日處分命聲請 人解散。其後，相對人因認退場條例已於相對人為111年6月 8日處分前之111年5月11日公布施行，基於特別法優於普通 法之適用原則，關於聲請人之解散、清算及賸餘財產之歸屬 等事項應優先適用退場條例，乃撤銷111年6月8日處分，並 於111年12月18日召開系爭審議會，審議後通過依退場條例 第21條規定，命聲請人解散、辦理清算及賸餘財產歸屬事宜 ，相對人並於111年12月21日以原處分令相對人自111年6月8 日起解散等情，有相對人111年6月8日處分、原處分及訴願 決定（本院卷第53至54頁、第27至29頁、第32至51頁）在卷 可稽。準此，聲請人既然未能依停辦辦法第37條第3項規定 自上開辦法108年1月15日修正施行後3年內完成恢復辦理、 新設私立學校、與其他學校法人合併或依私立學校法第71條 完成變更為其他教育、文化或社會福利事業之財團法人，復 未依私校法第72條第1項規定，主動報由相對人核定解散， 則相對人依前揭退場條例第21條第4項、第1項規定以原處分 核定聲請人解散，形式上觀之，於法並無不合。 ⒋聲請人雖稱：相對人明知退場條例已於111年5月11日正式施 行、退場審議會組織運作辦法則尚未訂定，相對人並無可能 未經退場審議會決議即依據退場條例命聲請人解散，卻仍作
成111年6月8日處分，命聲請人依私校法第72條解散，俟聲 請人依私校法相關規定進行清算及賸餘財產歸屬程序後，復 以原處分撤銷111年6月8日處分並命聲請人依退場條例重新 進行清算及賸餘財產歸屬程序，顯然有違誠信原則等語。惟 查：
⑴行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相 對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他 適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內 容對其發生效力。」其所稱「發生效力」，是指行政處分發 生外部效力；至行政處分之規制內容所欲發生的法律效果， 即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行 政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發 生，故行政處分的外部效力與內部效力發生的時間並非必然 同一。於法律有明文規定，或基於立法意旨於有合理的理由 時，行政處分得於內容中規定其效力（即內部效力）溯及既 往。例如行政機關作成的行政處分因程序上的瑕疵，或法律 評價的錯誤，於行政救濟程序中遭撤銷，行政機關基於原行 政處分的同一基礎事實重為相同內容的行政處分，因原行政 處分的實體事實沒有變更，亦未被排除，經正當法律程序再 為檢視後，認定仍為同一，處分結果亦為相同，則受處分人 對該處分內容因已具有可預測性，行政機關因此再為相同內 容的行政處分時，於內容中限定處分溯及至第1次處分生效 時發生效力，仍屬行政救濟相關法律精神下具合理性的理由 ，應予容許（最高行政法院99年度判字第441號、100年度判 字第854號及105年度判字第605號判決意旨參照）。 ⑵再按，相對人之所以撤銷111年6月8日處分，其理由係以：退 場條例111年5月11日公布施行後，關於聲請人之解散、清算 及賸餘財產之歸屬等事項應優先適用退場條例，而非私校法 ，故其111年6月8日處分命聲請人解散之依據即有違誤，因 而以原處分撤銷之。然而，聲請人確實未能於停辦辦法第37 條第3項所定之期限內恢復辦理或改辦其他教育、文化或社 會福利事業之財團法人，故無論係私校法第72條或退場條例 第21條之規定，相對人均應令其解散。揆諸前揭說明，相對 人於111年12月21日重新作成與111年6月8日處分相同結果之 原處分，難認其合法性顯有疑義。聲請人雖主張原處分有聲 請意旨所指之違法情形，惟依現有事證初步觀之，尚難認定 原處分有顯然違法之處。至於原處分是否有違反誠信原則之 違法，客觀上非經實質審理無法判斷，單憑聲請人所述尚不 足以認定，均有待本案訴訟審酌兩造之主張並依相關證據綜 合判斷，是尚難認原處分之合法性顯有疑義，聲請人執此主
張原處分應停止執行，並非有據。
㈢本件並無難以回復損害之急迫情形：
⒈所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不 能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回 復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非 屬訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第2項規定所指 之難於回復之損害。又所謂急迫情事，係指原處分已開始執 行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害 且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否 則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要（最高 行政法院107年度裁字第1739號裁定意旨參照） ⒉聲請人固主張：原處分之內容涉及聲請人賸餘財產歸屬，此 部分經執行將促使聲請人清算程序迅速終結、法人格消滅， 即便日後原處分經撤銷亦無法以金錢回復原狀，而有立即停 止執行之必要性云云。惟按民法第40條第2項規定：「法人 至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。」而本件 原處分係命聲請人解散，雖使聲請人必須進入清算程序，惟 依民法第40條第2項規定，法人至清算終結止，在清算之必 要範圍內，視為存續。又聲請人既已就原處分提起行政爭訟 ，而此亦為處理聲請人未終結之事務，於此必要範圍內，聲 請人之法人格並不因進入清算程序而立即消滅。是以，原處 分之執行並不致造成聲請人法人格立即消滅，或立即發生賸 餘財產依退場條例第21條第3項規定捐贈予退場基金、中央 機關或公立學校，或歸屬於地方政府之結果，況此核屬財產 上之損害，依一般社會通念，並不致達到回復困難，及不能 以金錢賠償而回復損害之程度。因此，本件尚難認有難以回 復損害之急迫情形。
㈣綜上所述，原處分之合法性並非顯有疑義，且執行原處分， 亦難認有難以回復損害之急迫情形。從而，聲請人聲請停止 原處分之執行，核與停止執行之要件不符，依前揭規定及說 明，其聲請為無理由，應予駁回。
五、結論：本件聲請為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日 審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍
法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟
法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 11 月 2 日 書記官 李宜蓁