臺北高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第一庭
112年度巡簡字第46號
112年10月23日辯論終結
原 告 陸軍機械化步兵第二六九旅
法定代理人 朱庸邦
訴訟代理人 陳宥任
陳俊和
被 告 羅仁杰
楊青怡
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
被告楊青怡應給付原告新臺幣95,113元，及自民國112年9月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊青怡負擔2分之1，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
被告楊青怡經本院合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，經核亦無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴 訟法第386條所列各款之情形，爰準用民事訴訟法第385條第 1項前段規定，依原告聲請，由其對被告楊青怡一造辯論而 為判決。
貳、實體部分
一、爭訟概要：
緣被告羅仁杰經國防部陸軍司令部於民國110年11月12日以 國陸人培字第1100204343號令，核定被告羅仁杰自110年11 月12日轉服志願士兵，服役於原告所屬單位現役4年。並由 被告羅仁杰書立「志願書」，約定應自核定服志願士兵之日 起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，且 同意如於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申 請不適服現役時，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規 定負責賠償等語。另被告楊青怡則出具「保證書」，保證被 告楊青怡如有上開情事而應負賠償責任時，由其連帶負責賠 償。惟被告羅仁杰嗣經國防部陸軍司令部以111年6月23日國 陸人勤字第11101083131號令核定「不適服現役」退伍（於1 11年7月1日0時生效）。原告乃認被告羅仁杰未服志願役月 數40個月，應賠償新臺幣（下同）95,113元。其後原告與被 告羅仁杰於110年6月30日簽立分期賠償協議書，約定被告應
分期償還上開款項，並由被告楊青怡為連帶保證人。然被告 仍未繳納賠償，經催繳未果，原告遂依兩造間之行政契約法 律關係提起本件一般給付訴訟。
二、本件原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈被告羅仁杰自110年11月12日起服志願士兵役，並於111 年7月1日起因不適服現役退伍。而依志願士兵不適服現 役賠償辦法第3條計算，被告羅仁杰應服志願役總月數4 8月，未服志願役月數40月，其3個月待遇總金額為114, 136元，其應賠償金額為95,113元（計算式：114,136×4 0÷48＝95,113元）。
⒉被告羅仁杰與原告簽立「陸軍機械化步兵第二六九旅志 願士兵未服滿法定役期退伍人員分期賠償協議書」（下 稱賠償協議書)，約定被告羅仁杰應自111年8月5日前清 償第一期款項9,530元，其餘金額分23期（每月1期）， 自111年8月起，每期應於每月5日前清償3,721元。如逾 2期未繳，未到期之期數視為全部到期。並由被告楊青 怡擔任連帶保證人。
⒊然被告經原告提示後仍無故拒不繳納，尚欠95,113元未 清償，經原告以111年11月14日陸六軍勤字第111019931 2號函催請被告羅仁杰給付賠款，迄今被告羅仁杰仍未 清償。故因被告羅仁杰、楊青怡未能繳還賠款，爰依行 政契約法律關係請求給付等語。
㈡聲明：被告羅仁杰、楊青怡等二人應連帶給付原告95,113 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利 率百分之5計算之利息。
三、被告羅仁杰到庭陳稱：希望辦理分期等語，並未為聲明。被 告楊青怡經本院合法傳喚並未到庭，亦未提出書狀以為任何 陳述。
四、本院之判斷：
㈠爭訟概要欄所載之事實，為被告所不爭執，且有國防部陸 軍司令部110年11月12日國陸人培字第1100204343號令、1 11年6月23日國陸人勤字第11101083131號令、國軍110年 志願士兵甄選簡章、志願書、保證書、賠償協議書、歲入 預算收繳憑單、原告111年11月14日陸六軍勤字第1110199 312號函及送達證書附卷可憑（見竹院卷第31頁至第85頁 、第93頁至第107頁），是此等事實自堪認定。 ㈡應適用之法令：
⒈行政程序法第22條第1項、第2項：「（第1項）有行政程 序之行為能力者如下︰一、依民法規定，有行為能力之
自然人。二、法人。三、非法人之團體由其代表人或管 理人為行政程序行為者。四、行政機關由首長或其代理 人、授權之人為行政程序行為者。五、依其他法律規定 者。（第2項）無行政程序行為能力者，應由其法定代 理人代為行政程序行為。」
⒉行政程序法第141條第1項：「行政契約準用民法規定之 結果為無效者，無效。」
⒊民法第75條前段：「無行為能力人之意思表示，無效。 」
⒋民法第1086條第1項：「父母為其未成年子女之法定代理 人。」
⒌民法第1089條第1項：「對於未成年子女之權利義務，除 法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一 方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔 義務時，由有能力者負擔之。」
⒍修正前民法第12條：「滿20歲為成年。」 ⒎民法第743條：「保證人對於因行為能力之欠缺而無效之 債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。」 ⒏志願士兵服役條例第5條之1第1項第3款、第2項：「（第 1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受 記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經 評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年 內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內 ，分別依下列規定辦理：…三、已服滿現役最少年限者 ，解除召集或退伍。（第2項）前項人員，未服滿志願 士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、 程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法 ，由國防部定之。」
⒐志願士兵不適服現役賠償辦法：
⑴第2條第1項：志願士兵服役條例第5條之1第1項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。 ⑵第3條：前條第1項人員之本人或其法定代理人、保證 人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少 年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願 士兵3個月本俸及加給；服役未滿3個月者，應賠償自 核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。未服滿現 役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個 月者不列計應賠償範圍。
㈢原告對被告羅仁杰請求部分，為無理由。 ⒈查被告羅仁杰係92年1月23日生，而於100年11月4日因父 母離婚而約定由其父羅文綉行使負擔對於被告羅仁杰之
權利義務，其後於105年11月21日因父母再結婚而廢止 上開約定行使負擔對於被告羅仁杰之權利義務之登記， 此有被告羅仁杰之個人戶籍資料查詢結果在卷可查（見 本院卷第31頁）。而民法第12條雖於110年1月13日經總 統公告修正為「滿18歲為成年」，然該部分修正自112 年1月1日方實施，故被告羅仁杰至111年12月31日止， 均仍為未成年人。而依行政程序法第22條第1項之規定 ，其因非民法上之「有行為能力」之人，而無行政程序 法之程序能力（本院103年度訴字第892號判決意旨參照 ）。其於105年11月21日後至其於112年1月1日成年前， 其行政程序行為應由其法定代理人即其父母羅文綉、楊 青怡共同為之。
⒉本案志願書及賠償協議書均未載日期，然原告陳報上開 文書均在111年6月9日前填寫完畢，而依照原告所提之 歲入預算收繳憑單上記載之繳款期限為111年6月30日、 原告曾於111年11月14日以陸六軍勤字第1110199312號 函催繳，可證上開志願書與賠償協議書之作成日期確在 111年12月31日前無訛。故上開志願書與賠償協議書作 成時，被告羅仁杰均尚未成年，然上開志願書與賠償協 議書上均無被告羅仁杰之共同法定代理人之一即其父羅 文綉之簽名，此有上開志願書與賠償協議書在卷可證（ 見竹院卷第93頁、第105頁）。而原告於本件言詞辯論 時，對本院詢問本案志願書與賠償協議書是否均未經羅 文綉同意時，亦自承本案賠償協議書及志願書均僅經被 告楊青怡簽名（見本院卷第40頁），足證本件之志願書 與賠償協議書均未曾經被告羅仁杰當時之共同法定代理 人之一羅文綉之合法代理。而羅文綉及被告楊青怡當時 為被告羅仁杰之共同法定代理人，依民法第1089條第1 項規定，其法定代理行為應共同為之。本件無行政程序 行為能力之被告羅仁杰簽立志願書及賠償協議書，未得 其共同法定代理人之合法代理，應屬至明。
⒊而揆諸上開行政程序法第141條第1項規定，行政契約準 用民法規定之結果為無效者，無效。而行政契約當事人 無行為能力，因民法第75條之規定，將導致行政契約無 效（江嘉琪，行政契約的瑕疵及其法律效果，96年7月 ，月旦法學教室，第57期，第37頁）。是本件被告羅仁 杰簽訂上開志願書及賠償協議書時為無行政程序行為能 力之人，又未得其法定代理人之合法代理，其與原告締 結之志願書及賠償協議書之行政契約，均為無效。原告 執此請求被告羅仁杰給付賠償，為無理由。
⒋至原告另主張上開文書均提供空白格式予被告羅仁杰帶 回，應認已經其法定代理人同意，且被告羅仁杰當時已 滿18歲等語。然查「行政契約之締結，應以書面為之」 ，行政程序法第139條第1項前段定有明文，是本件被告 羅仁杰為無行政程序行為能力之人，依行政程序法第22 條第2項之規定，其行政行為應由其法定代理人代為之 ，而被告之共同法定代理人羅文綉既未出具書面之同意 ，自無從以此默示推論方式成立行政契約。況縱由無行 為能力人帶回文書簽名交回，亦無從推論曾行為曾得其 法定代理人同意，原告此部分主張，顯屬無據。另民法 第12條雖經修正，然依民法總則施行法第3條之1第1項 、第2項規定，「（第1項）109年12月25日修正之民法 第12條及第13條，自112年1月1日施行。（第2項）於11 2年1月1日前滿18歲而於同日未滿20歲者，自同日起為 成年。」故雖被告羅仁杰於締結上開賠償協議書時已滿 18歲，然上開民法修正並無溯及效力，其仍應自112年1 月1日起方為成年，原告此部分主張，亦無從採憑。 ㈣原告請求被告楊青怡負擔賠償協議書連帶保證人責任部分 ，為有理由。
⒈按保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其 情事而為保證者，其保證仍為有效，民法第743 條定有 明文。蓋保證債務，雖從屬於主債務，但並非主債務之 一部分，乃係個別獨立之債務，故保證債務雖有從屬性 ，但仍不失其獨立性。是如保證人明知主債務係因行為 能力之欠缺而為無效之債務，乃猶為之保證，此時應仍 視為有效之保證債務，以保護債權人之利益。上開規範 ，依行政程序法第149條規定，於行政契約準用之。 ⒉本件主債務人即被告羅仁杰因簽約時無行為能力，致系 爭賠償協議書無效，被告羅仁杰固不負賠償之責任，已 詳述如前。然被告楊青怡為被告羅仁杰之母親，對其因 尚未成年而無行為能力應知之甚詳，卻仍願任系爭賠償 協議書契約之連帶保證人，則原告請求被告楊青怡應依 約負擔連帶保證責任，應屬有據。
⒊被告羅仁杰自110年11月12日起服志願士兵役，並於111 年7月1日起因不適服現役退伍。而依志願士兵不適服現 役賠償辦法第3條計算，被告羅仁杰應服志願役總月數4 8月，未服志願役月數40月，其3個月待遇總金額為114, 136元，其原應賠償金額為95,113元（計算式：114,136 ×40÷48＝95,113元）。並與原告簽立賠償協議書，約定 賠償95,113元，被告楊青怡並於賠償協議書上「連帶保
證人」欄位簽名，而依賠償協議書第9條約定，負連帶 保證人之清償責任。而賠償協議書約定之金額被告羅仁 杰並未為任何清償，此有原告出具之歲入預算收繳憑單 可查（見竹院卷第95頁），且已逾2期未繳納，而視為 全部到期。故原告請求被告楊青怡依賠償協議書，負擔 連帶保證人責任，給付原告95,113元，為有理由，應予 准許。
㈤末按行政程序法第149條規定，本法未規定者，準用民法相 關規定，因行政程序法並無利息之規定，故民法第203條 、第229條第2項及第233條第1項前段關於遲延利息之規定 ，自得準用之。依此，原告對被告楊青怡請求95,113元及 自起訴狀繕本送達（112年9月20日，本院卷第23頁至第25 頁）翌日即112年9月21日起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分所為之 請求，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 112 年 11 月 6 日 法 官 何効鋼一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
中 華 民 國 112 年 11 月 6 日 書記官 鄭涵勻