最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第397號
抗 告 人 桃園市選舉委員會
(原審相對人)
代 表 人 蘇俊賓
備位相對人 中央選舉委員會
(原審相對人)
代 表 人 李進勇
共 同
訴訟代理人 顏碧志 律師
相 對 人 林○良
(原審聲請人)
訴訟代理人 謝孟羽律師（法扶律師）
薛煒育律師（法扶律師）
陳宜均律師（法扶律師）
輔助參加人 法務部
代 表 人 蔡清祥
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國112年10月1
2日臺北高等行政法院高等行政訴訟庭112年度全字第50號裁定，
提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、原裁定廢棄。
二、相對人在第一審先位之聲請駁回。
三、相對人備位之聲請駁回。
四、聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、緣相對人林○良(即原審聲請人，下稱其名)為年滿20歲之國 民，現於○○○○○○○○○○（下稱○○○○）○○中，戶籍於民國000年0 0月遷入○○○○。中央選舉委員會（即原審備位聲請之相對人 ，下稱中選會）定於113年1月13日辦理第16任總統、副總統 選舉及第11屆立法委員選舉（下合稱系爭選舉）。林○良委 由社團法人監所關注小組函請中選會、桃園市選舉委員會（ 即原審先位聲請之相對人,下稱桃委會）於舉行系爭選舉時 ，在○○○○設置投票所。中選會以112年3月27日中選務字第11 20021603號函、桃委會以112年3月28日桃選一字第11200053 09號函復，略以：「……在監所內設置投票所，屬於特設投票 所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投 票所，以方便行使投票權的一種投票方式。特設投票所為不
在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所 ，允應於總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法明文 規範，以避免爭議。」林○良乃依行政訴訟法第298條第2項 規定向臺北高等行政法院請求定暫時狀態處分，並聲明：1. 先位請求：桃委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予 於林○良所在○○○○內，設置系爭選舉之投票所或其他適當方 法，供其行使前開選舉之投票權。2.備位請求：於本案行政 訴訟確定前，暫時確認中選會有使林○良得以行使系爭選舉 之選舉權之義務存在。經原裁定准許林○良先位之聲請，並 敘明關於備位之聲請，因林○良先位之聲請為有理由，毋庸 就其備位對中選會之聲請加以裁判。桃委會不服原裁定關於 林○良先位之聲請部分，乃提起抗告。
二、原裁定理由，略以：㈠先位之聲請部分：選舉權係受憲法保 障之基本權，有請求國家給付之積極受益功能。林○良為戶 籍在○○○○4年之選舉權人，○○○○為可設置投票所之「機關」 ，其依總統副總統選舉罷免法(下稱總統選罷法)第13條第1 項、第53條第1項及公職人員選舉罷免法(下稱公職選罷法) 第17條第1項、第57條第1項等規定，享有向直轄市暨縣市之 選舉委員會，請求在戶籍地○○○○設置投票所等適當方法，供 其行使選舉權之權利。且由桃委會在○○○○內適當處所設置投 票所供在籍受刑人投票，相較於由監獄人力戒護在籍受刑人 至監獄外投票所投票，更能降低行政成本與意外風險，而有 效達成行政目的符合比例原則之方法。林○良本案勝訴可能 性不低。依國際人權公約審查委員會於111年5月13日出具對 我國關於落實兩公約(公民與政治權利國際公約及經濟社會 文化權利國際公約所合稱)第3次報告之審查結論意見建議及 公民與政治權利國際公約第25條明確規定，所有公民都有權 利和機會在真正的定期選舉中投票，不應遭受任何歧視。林 ○良因在監執行，依現行實務事實上無法行使投票權，其受 憲法保障之選舉基本權已因桃委會之消極不作為而受侵害， 且就即將舉行之系爭選舉有選舉權卻無法行使，實屬重大之 損害，如待本案勝訴，也無從再行使本次選舉權，權利將無 法回復，有急迫之危險。監獄設投票所供受刑人投票，早為 各國採行，相關經驗均可參考，非難以執行。如不准許林○ 良所請，對民主法治及基本權制度保障之危害均鉅。監獄投 票所在籍居民之劃設，擬限於在籍受刑人或尚包括周遭一定 範圍之居民，應由桃委會裁量劃定。可否參採法國、加拿大 做法，在獄內設置投票「分」所，於投票完成後，票匭密封 即刻以全程錄影方式最短時間送至獄外最近投票所以保公正 ，並同步播放合併開票等運用科技設備方式，桃委會非無裁
量空間。若最終規劃僅限受刑人在監投票，也屬適當之處所 ，如欲將獄外眾多在籍民眾劃入監獄選區範圍，應解決獄外 民眾入監投開票之問題。監獄作為一個政府機關，可供臨時 設投票所之處，含大門內之中庭、廣場、走廊、庭院、停車 場、庫房等各類空間，擇一適當場所供獄外民眾入內投票與 開票(如同洽公一般)，同時也供受刑人在建物圍牆內就近到 場投票(如同出公差一般)，並非不可行。一名選舉人投票所 需時間不過數分鐘，受刑人身分十分特定，毋庸費時查證， 整體投票所需時間不多，可得控制。審酌桃委會提供林○良 於系爭選舉投票權行使之方式，有除在○○○○設置投票所外， 尚容有其他適當方式之行政裁量空間，以確保其投票權之行 使。林○良先位之聲請所防免確保基本權不受侵害且深化民 主之利益，大於及早增設投票所將產生行政作業支出等有限 公益之損害，有保全之必要。爰准林○良先位之聲請，至備 位對中選會之聲請則毋庸加以裁判等語。
三、桃委會抗告意旨略以：總統選罷法第9條及其施行細則第24 條、公職選罷法第11條及其施行細則第30條等規定，僅為機 關權限劃分規定，林○良與桃委會間不存在繼續性公法上法 律關係之爭執。又對於特定身分或特殊情狀之選舉人，總統 選罷法第13條第2項、第3項及公職選罷法第17條第2項僅對 於「投票所之工作人員」及「返國行使選舉權之選舉人」為 特別規定，其餘均為劃一規定，未對受刑人另為特別規定， 林○良並無請求桃委會於○○○○設置投票所之主觀公權利。林○ 良因在監執行無法投票乃其人身自由受限制所必須忍受之附 帶結果，其於刑期執行完畢後即可參與往後之選舉投票，難 認其無法於系爭選舉行使投票權，有何非僅通常而難以回復 之損害，然若許特設投票所供林○良投票，違反無記名投票 及平等原則，後續開票及其本案如受敗訴判決，如何剔除其 選票?此等影響選舉結果信任之公益遠大於私益。且林○良之 聲請係以假處分聲請達到本案請求之目的，違反本案預為裁 判禁止原則等語。
四、本院查：
(一)林○良於原審同一聲請程序，以桃委會與中選會為相對人， 並表明其先位對桃委會之聲請為無理由時，始請求對中選會 為裁判(見原審卷第504頁)。審酌林○良本案先、備位聲請所 據之基礎事實同一，攻擊防禦方法可相互為用，中選會亦未 拒卻而於原審應訴並陳述意見等情，本於尊重當事人處分權 及程序經濟，程序上爰許林○良為上揭預備合併之聲請。惟 第一審如就先位之聲請為林○良勝訴之裁定，在尚未確定前 ，備位聲請之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行
為，於第二審亦有效力，是該備位之聲請，雖未經第一審裁 判，亦應解為隨同先位之聲請繫屬於第二審而生移審之效力 ，即林○良先位之聲請勝訴，備位之聲請未受裁判，經桃委 會合法抗告時，備位之聲請即生移審效力。然因中選會尚未 受原審裁判，而不得謂其為抗告人或視同抗告人，爰列中選 會為備位相對人。本院並依行政訴訟法第49條之1第8項規定 裁定命林○良與中選會補正委任合法訴訟代理人，均經其等 補正後向本院陳述意見，合先敘明。
(二)關於先位之聲請：
⒈抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必 要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條 第3項準用民事訴訟法第492條規定甚明。 ⒉行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係 ，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得 聲請為定暫時狀態之處分。」同條第3項規定：「前項處分 ，得命先為一定之給付。」可知，定暫時狀態之處分係於爭 執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張 聲請人法律地位之措施。聲請人於准許定暫時狀態之處分裁 定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利 ，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達到 本案勝訴判決之相同結果。因此，必須聲請人有爭執之公法 上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之 必要時，始得為之。依行政訴訟法第302條準用同法第297條 關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人就假處分 請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及對 於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性，使 法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀點 判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許聲 請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可 能性之心證，而認有必要加以防止。聲請人如未能釋明，其 聲請即難以准許。
⒊林○良先位聲請爭執之法律關係為桃委會應否於林○良戶籍所 在○○○○內，設置系爭選舉之投票所或其他適當方法，供其行 使前開選舉之投票權。按選舉乃多數人民透過集中意志，決 定民意代表或各級政府首長之行為。而選舉權為民主憲政制 度下之產物，非人民與生俱來之原始權利，其行使須賴國家 (主要是立法者)建立制度、設定程序，方足以實現之。憲法 第17條明文保障人民享有選舉權，並於第129條明定除憲法 別有規定外，憲法所規定之各種選舉，以普通、平等、直接 及無記名投票之方法行之；第130條前段則規定中華民國國
民年滿20歲者，有「依法」選舉之權。惟人民選舉權之具體 享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提，而憲法僅就有 限事項自為規定(如憲法第12章、憲法增修條文第2條第6項 及第4條第1項等)，有關選舉制度之建構，尤其是行使憲法 第17條所定選舉權之要件等，均須仰賴立法者立法形成合於 憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制 。是憲法第17條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不 具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立完整選 舉法制後，憲法保障選舉之要求始得具體化(憲法法庭112年 憲判字第11號判決理由參照、蔡宗珍大法官提出、林俊益大 法官、張瓊文大法官、楊惠欽大法官加入之部分不同意見書 、同號判決專家諮詢意見李建良教授意見書參照)；憲法及 立法者對於選舉制度的內容有相當充分的形成空間，包括對 人民選舉權資格及行使方式（如投票日期、地點、方法等） 的合理限制，憲法第130條前段規定其中「依法」即可謂上 述立法形成之憲法依據(憲法法庭同號判決黃昭元大法官部 分不同意見書第8段參照)。
⒋次按選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意共 識 之投票及開票制度，保障選舉權人得於公開、公平、公正之 程序，以自由意志行使選舉權，從而求得多數人民集中意志 所決定之選舉結果，兩者缺一不可。
⒌立法者已於公職選罷法第3條、第3章第7節及總統選罷法第2 條、第3章第6節訂定有關「投票及開票」之規定，共同形成 選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。因此，公職選 罷法第17條第1項：「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地 投票所投票。」及第57條第1項：「公職人員選舉，應視選 舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場 所或其他適當處所，分設投票所。」之規定(總統選罷法第2 條、第13條第1項及第53條第1項亦有相同規定，以下與公職 選罷法第17條第1項及第57條第1項規定，合稱系爭規定) 尚 難與同法其他條文割裂觀察，而應結合同法其他條文共同探 求立法者形成之選舉權行使方式。
⒍是以對照公職選罷法第3條第1項：「公職人員選舉，以普通 、平等、直接及無記名單記投票之方法行之。」第57條第5 項：「投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票 。開票完畢，開票所主任管理員與主任監察員即依投開票報 告表宣布開票結果，除於開票所門口張貼外，並應將同一內 容之投開票報告表副本，當場簽名交付推薦候選人之政黨， 及非經政黨推薦之候選人所指派之人員……。」第63條：「( 第1項)選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉委
員會製備之圈選工具圈選一人。但全國不分區及僑居國外國 民立法委員選舉，圈選一政黨。(第2項)選舉人圈選後，不 得將圈選內容出示他人。……」等規定(總統選罷法第2條、第 53條第4項、第59條有相類規定)，可知公職選罷法及總統選 罷法形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票 所，透過不特定多數人公眾監督選務，兼有保障選舉權人投 票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧 忌之自由環境下，以無記名方式投票(秘密投票)。投票時間 一截止，採取各投票所各別開票，即各投票所選務機關必須 保全該投票所投票完畢之現狀，立即原封不動將投票所改為 公眾得監督之公開、透明之現場開票所，而在不特定公眾可 見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領 票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱 名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每 張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、 公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票 者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。 ⒎經本院略式審查結果認為，系爭規定所謂應視選舉區廣狹及 選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適 當處所，分設投票所，供選舉權人於其戶籍地投票，其所列 舉及概括所稱之適當處所，尚不得脫離前揭經過立法共識形 成而為人民預見之選舉制度，即在公開場域設置之投票所供 選舉權人秘密投票、可立即將各別投票所直接轉為不特定公 眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票之 選舉權行使方式。從而尚難得出人民有依系爭規定，請求在 戶籍所在區域為其個人因素，於性質上為管制封閉之場所例 如矯正機關內(監獄)設置投票所，供收容人(含監獄受刑人) 或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票 ，或以特殊方式供收容人行使投、開票之請求權。而此為選 舉權行使制度之重要事項，尚難得出僅係行政機關之技術性 、細節性之執行方法。矯正機關收容人等各種特殊情況選舉 權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃 至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發生例 如刑法第2編第6章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之特定 行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇。至 於憲法法庭112年憲判字第11號判決係選舉幽靈人口案，其 於理由書第65段表示憲法第17條規定之選舉權之保障內涵， 解釋上也包括依自己意願選擇在何處投票之自由等文字，係 針對96年1月24日修正公布之刑法第146條有關只允許人民在 戶籍所在地，亦即在其有實際居住事實之戶籍所在地行使選
舉權，並以刑事禁止規範，禁止人民基於支持特定候選人當 選之意圖，以遷徙戶籍而未實際居住戶籍地之方式，取得投 票權而為投票之規定，是否涉及人民依自己意願選擇在何選 舉區投票自由之限制所為之論述，尚不及於應於何處設置投 票所供選舉權人投票之問題。林○良執以主張人民有要求於 何處投票之自由，故其有基於個人因素為其設置投票所之請 求權，尚難採據。
⒏又系爭選舉係我國社群成員之選舉，其選舉制度應由我國立 法者形成，始符我國民主共和國及國民主權原則。外國或許 有對監獄受刑人以立法形成之選舉制度，然亦有例如最資深 之民主國家－英國，於歷經200多年歷史，直到西元2017年才 正式公告確定修正方向，著手修法，期待可能逐步開放之情 形(盧映潔、李莉娟合著「受刑人投票權之發展與實踐」參 照) ，可見各國選舉制度為各國立法形成空間。是以，國外 對監獄受刑人之選舉制度，或可供我國立法參考，然不足直 接成為我國人民之請求權依據。法院倘於個案中以定暫時狀 態處分之方式預為介入，與權力分立之憲法架構有違。又公 民與政治權利國際公約第25條之規定，固具有國內法律之效 力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之 請求權，仍應視我國就選舉制度有如何具體化之請求權內容 及要件。
⒐凡此，均待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查結果綜合 判斷，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成 林○良本案訴訟勝訴可能性較高之心證。又因系爭選舉應採 無記名、秘密方式投票，本件若准林○良之聲請在○○○○內設 置投票所，如由林○良1人在該投票所投票，有違秘密投票； 如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員、同 戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣，而 有選票混合難辨之可能；倘林○良事後本案敗訴，以上各情 均可能影響選舉結果之重大公益。且因林○良已藉由定暫時 狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨 之失其意義。林○良雖主張若其本案敗訴，可透過選舉無效 之訴重行投票回復選舉結果云云，惟公職選罷法第118條、 第119條(總統選罷法第102條、第103條)所稱之選舉無效， 係指選舉委員會辦理選舉違法，足以影響選舉結果者而言。 然而，本件如係法院定暫時狀態處分命桃委會於監所內設置 投票所供選舉權人投票，是否符合選舉無效之要件，亦有疑 義。且如因此認為有選舉無效致同一投票所之其他選舉權人 應重行投票，更見其對其他投票權人之權利及原投票結果之 選舉公益有重大影響。衡酌本件若准許林○良之聲請，其對
系爭選舉結果之公共利益造成巨大且難以回復之影響遠高於 其個人防免暫時不能行使投票權之損害，即與公益有重大違 反。經綜合衡量比較本件如暫時准許林○良定暫時狀態處分 之聲請對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准 林○良之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從 認有准予定暫時狀態處分之必要。
⒑又許宗力大法官於司法院釋字第755號解釋提出之協同意見書 ，係謂受刑人在監禁期間，其所擁有各種基本權利中，除人 身自由遭受限制，以及附帶造成其他自由權利的當然限制外 ，其他憲法所保障之基本權利，「監獄」如欲加以限制，仍 需符合目的正當，手段合乎比例性的憲法要求，其並未特地 就監獄受刑人之「選舉權」之行使提出意見，原裁定引述該 號解釋許宗力大法官關此部分之協同意見書容有不盡相符之 處，併此敘明。
⒒綜上，林○良未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀 態處分之必要。林○良先位之聲請，請求「桃委會於本案行 政爭訟程序確定前，應暫先准予於林○良所在○○○○內，設置 系爭選舉之投票所或其他適當方法，供其行使前開選舉之投 票權」，與定暫時狀態處分之聲請要件不符，不應准許。原 裁定准予林○良先位聲明之請求，自有違誤。抗告意旨求予 廢棄並駁回林○良之聲請，為有理由，應由本院將原裁定廢 棄，並自為裁定駁回林○良此部分之聲請。
(三)關於備位之聲請：
⒈行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代替 本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權 利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生 重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請 人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危 害之暫時權利保護制度。故聲請人如請求在本案裁判前僅就 爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀 態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保 護之必要。
⒉經查，依林○良所述事實，係請求於本案確定前，得於系爭選 舉行使投票權，惟其備位之聲請，係請求：「於本案行政訴 訟確定前，暫時確認中選會有使林○良得以行使系爭選舉之 選舉權之義務存在」，依前開規定及說明，林○良對中選會 所為上開義務之確認，並無法達到林○良所述定暫時狀態處 分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認林○良 已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必 要，其聲請即難以准許，應予駁回。
(四)綜上所述，林○良先位之聲請，與定暫時狀態處分之聲請要 件不符，不應准許。原裁定准予林○良先位聲明之請求，自 有違誤。抗告意旨求予廢棄並駁回林○良此部分之聲請，為 有理由，應由本院將原裁定廢棄，並自為裁定駁回林○良在 第一審之聲請。至林○良備位之聲請，亦與定暫時狀態處分 之聲請要件不符，不應准許，亦應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為有理由，相對人林○良備位之聲請為 無理由。依行政訴訟法第272條第3項、第104條、民事訴訟 法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 蔡 如 琪
法官 陳 文 燦
法官 簡 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 書記官 蕭 君 卉