最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度上字第511號
上 訴 人 黃○○
訴訟代理人 黃懷萱 律師
被 上訴 人 空軍防空暨飛彈第七九四旅
代 表 人 高淑莉
上列當事人間考績事件，上訴人對於中華民國112年5月24日高雄
高等行政法院112年度訴更一字第1號判決，提起上訴，本院裁定
如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令 。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用 不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示 該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該 法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨， 則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第 243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應 揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方 法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已 對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難 認為合法。
二、緣上訴人前係被上訴人第六三二營第二連上等兵膳勤兵（志 願役士兵），被上訴人認其於民國107年10月至108年6月間 多次對數名單位同袍有肢體騷擾等不當行止，於108年8月6 日召開懲罰評議會（下稱懲評會）認上訴人違反陸海空軍懲 罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀 實施規定）第29點第1款「言行不檢」規定屬實，決議核予 大過1次，被上訴人乃以108年8月22日空四人行字第0000000 000號令（下稱原處分1）核予上訴人大過1次之懲處。上訴 人不服，向國防部空軍司令部官兵權益保障會（下稱空令部 權保會）及國防部官兵權益保障會提起權益保障申請及權益 保障再審議，迭經空令部權保會108年空議字第60號決議書 及國防部109年再審字第29號再審議決議書駁回。嗣被上訴
人辦理108年度考績作業，經初考、覆考將上訴人之「品德 」分項均評列為丙上，覆考並以上訴人有上述肢體騷擾等不 當行止，調查屬實遭記大過1次，將其績等調降為丙上；經 被上訴人於108年11月7日召開108年考績審核評鑑會同意覆 考評鑑，被上訴人乃於108年12月19日將108年度考績評審結 果呈報空軍防空暨飛彈指揮部（下稱防空部）查核，經防空 部以108年12月27日空防飛人字第0000000000號令准予備查 ，被上訴人遂於同年月31日檢附前揭評列為丙上之考績結果 （下稱原處分2）通知上訴人。上訴人不服，提起訴願遭駁 回，循序提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分1 、2，經改制前高雄高等行政法院（下稱原審）以109年度訴 字第228號判決駁回。上訴人提起上訴，經本院111年度上字 第82號判決將該判決廢棄，發回原審更為審理，嗣仍經原判 決駁回。
三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：上訴人與同仁間互動 過程中，雙方互相有肢體上接觸或言語來往，並非上訴人單 向之行為，且107年10月至108年6月長達9個月之久，未見11 位同仁曾在晤談紀錄或是大兵日記內提及上訴人有任何言行 不檢之騷擾行為。被上訴人所提出之約談紀錄並未全程錄音 錄影，非完整及詳實的記載。又除11位同仁之口頭陳述外， 並無明確個案事件發生之背景、時間、地點、上訴人之言詞 及實際具體情狀，被上訴人豈能僅憑11位同仁之口頭陳述即 認定上訴人曾對11位同仁有任何騷擾及逾矩之行為？原處分 1係依上開錯誤之基礎事實作成決定，有嚴重程序瑕疵，違 反行政程序法第36條及第43條規定，有濫用裁量權限之違法 。況被上訴人未選擇對上訴人權益損害最少之方法，卻以對 上訴人損害較大即記大過1次來懲罰上訴人，被上訴人所採 取之方法與欲達成之目的顯失均衡，違反比例原則。原判決 卻未詳細說明為何不採納上訴人上述主張之理由，有判決不 備理由之違法。而上訴人對本案既有上述事實爭執，即非屬 於客觀上足以明白確認之事實，應無行政程序法第103條第5 款規定之適用；且上訴人提出申訴書是否屬行政程序法第11 4條第1項第3款規定之情形，已有疑問。原判決擴張上開法 條之適用範圍，有判決不載理由之違法，亦涉有違反論理法 則及證據法則，有判決不適用法規或適用不當之違法等語。四、惟原判決已敘明：㈠、上訴人前任職被上訴人第六三二營第 二連上等兵膳勤兵（志願役士兵），於107年10月至108年6 月間，多次在單位對數名同袍施以肢體騷擾等不當行止，經 受害人提出申訴，被上訴人遂指派監察官調查。上訴人於10 8年7月17日接受監察官訪談時陳稱：「有碰觸同袍間手部、
大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門、向同袍耳朵吹氣及 十指交扣行為，未有要求購買原味內褲、關寢室小燈、用生 殖器官頂同袍臀部及跨坐同袍身上……」等語；復於被上訴人 108年8月6日召開懲評會時，上訴人到場陳述意見後，接受 評審委員質問，答稱：「（副旅長邱上校問：就108年7月17 日旅部監察官對你實施電話洽談，第三個問題是問你曾對單 位同袍有碰觸手部、大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門 行為……？）對。」「（副旅長邱上校問：……碰觸同袍手部、 大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門、向同袍耳朵吹氣及 十指交扣，以上行為是你有承認的嗎？）是。」等語。又被 上訴人監察官對遭上訴人騷擾之官兵進行調查訪談，分別製 有洽談紀要，其中證人王○○、許○○、蔡○○、廖○○、孔○○、吳 ○○、張○○及張○○等於調查中之陳稱，核與上訴人上開陳述內 容相符合，復有上訴人金錢賠償上開部分被害人，簽立載明 「因觸摸對造人生殖器官，造成糾紛事件，經兩造同意達成 條件如下」等語之○○市○○區公所調解筆錄乙份可證，足認上 訴人於前開時間確有碰觸同袍大腿、臀部及生殖器官、手指 摳往肛門、向同袍耳朵吹氣而使人不悅之騷擾行為。上訴人 係被上訴人所屬連隊服志願役之現役士兵，本應服從軍事紀 律並維護國軍部隊之形象，卻多次未經同意即任意觸碰同袍 之大腿、臀部及生殖器官。衡諸大腿、臀部及生殖器官，依 通常社會觀念中屬身體隱私或性敏感部位，除親密之人外， 不可能允許他人碰觸。上訴人前開多次碰觸連隊同袍身體隱 私或性敏感部位之行為，造成同袍受有冒犯及不悅之感受， 使之陷於職場恐懼不安之心理狀態，減損同袍間相互之信任 感，嚴重破壞國軍部隊同袍間之團結和諧，核已逾越軍人職 務規範之標準，被上訴人認定構成軍風紀實施規定第29點第 1款後段「言行不檢」，以原處分1核予上訴人大過1次之懲 罰，於法並無不合。而遭上訴人騷擾之官兵同袍有多人，顯 非針對特定單一對象為之，其對部隊團體士氣之影響較為廣 泛。被上訴人108年8月6日懲評會會議時，固有以上訴人所 為之被害人眾多，且造成在營同袍之身心恐懼，應予較重懲 處之提議，惟多數委員認上訴人於調查時坦承所作所為，核 予大過1次處分即可。嗣經委員會最後表決結果，通過大過1 次之決議，依此評議討論內容，足認懲評會業依陸海空軍懲 罰法第8條第1項所定各事項予以審酌，採納對上訴人權益損 害較少之大過1次懲處方法為之。從而被上訴人（主官為旅 長空軍上校）按懲評會結論，依陸海空軍懲罰法第15條第14 款規定，以原處分1核予上訴人大過1次之懲罰，並無違反比 例原則，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，核係符合責罰相當
原則之適切懲處，於法並無違誤。㈡、國軍志願役軍官士官 及志願士兵考績作業規定第8點第8款第2目、第3目規定：「 績等管制：……（八）年度內有下列情事之一，其考績績等不 得評列乙等以上：……2.覆考分項之思想、品德或績效，其中 有1項評列丙上以下者。3.受記大過1次以上懲罰時，無1次 記功或事蹟存記之獎勵者。」空軍志願役軍官士官及志願士 兵考績作業規定第8點第8款第2目、第3目規定：「績等管制 ：……（八）年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙 等以上：……2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有1項評 列丙上以下者。3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事 蹟存記之獎勵者。」上訴人前為被上訴人第六三二營第二連 上等兵膳勤兵，於107年10月至108年6月間，有多次對數名 單位同袍碰觸身體私密部位之騷擾行為，經被上訴人召開懲 評會決議構成言行不檢之違失，乃以原處分1核予大過1次之 懲處，經核並無違誤，已如前述。上訴人遭原處分1記大過1 次之懲處，係被上訴人踐行懲評會程序，作成書面處分送達 上訴人，且同年度個人獎懲紀錄無1次記功或事蹟存記之獎 勵，核係客觀上明白足以確認之事實，則被上訴人根據此事 實作成原處分2，依行政程序法第103條第5款規定，自得不 給予陳述意見之機會。再者，於訴願決定前，上訴人業已於 109年1月30日提出申訴書（該申訴書經空令部權保會移由訴 願機關辦理），載明其主張原處分違法之意見，足認上訴人 於訴願程序終結前已獲有陳述意見之機會，依行政程序法第 114條第1項第3款及第2項規定，被上訴人縱有於作成原處分 2前未給予陳述意見機會之瑕疵，已因嗣後補正而治癒，難 認原處分2之行政程序有違法等認事用法之理由。上訴意旨 雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審 取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，並重述其在原審業 經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，以其主觀之法律見解， 就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷違法，而非具體表明原 判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當，或有行政訴訟 法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如 何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴 為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 112 年 11 月 6 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 李 玉 卿
法官 張 國 勳
法官 洪 慕 芳
法官 林 玫 君
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 11 月 6 日 書記官 邱 鈺 萍