最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第29號
上 訴 人 李欣姿
訴訟代理人 林亮宇 律師
王雲玉 律師
被 上訴 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 王玉芬
訴訟代理人 梁建智
上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國110年10月29日
臺北高等行政法院107年度訴字第1112號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於上訴人於原審訴之聲明第一項經駁回部分及該部分訴訟費用均廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
甲、程序部分：
按行政訴訟法於民國111年6月22日經總統公布修正部分條文 ，並定於112年8月15日施行。行政訴訟法施行法第19條規定 ：「（第1項）修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法 院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高 行政法院依舊法審理。（第2項）前項情形，最高行政法院 為發回或發交之裁判者，應依修正行政訴訟法第104條之1或 第229條規定決定受發回或發交之管轄法院。……」準此，本 件仍應依修正施行前規定審理，審理結果認應予廢棄發回原 審時，則依修正行政訴訟法第104條之1第1項本文：「適用 通常訴訟程序之事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。 」再依修正行政訴訟法第3條之1前段：「本法所稱高等行政 法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭」應發回臺北高等行 政法院高等行政訴訟庭，先予指明。
乙、實體部分：
一、事實概要
㈠緣上訴人所有之○○市○○區○○路000號00樓之0（下稱系爭建物 ），領有102使字第0000號使用執照，經被上訴人派員至現 場勘查，查得上訴人未經申請核准，擅自於系爭建物旁之屋 頂平臺（即00樓之屋頂，下稱系爭屋頂平臺），以金屬等材 質，建造1層高約3公尺，面積約45平方公尺之構造物，違反 建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以103年8月20日
北市都建字第10300000000號函（下稱103年8月20日函）知 上訴人依法應予拆除。嗣被上訴人以105年1月27日北市都建 字第10500000000號函（下稱105年1月27日函）知上訴人， 系爭屋頂平臺之構造物（以水泥等材質，建造1層面積約54 平方公尺之構造物）違反建築法第25條規定，依同法第86條 規定應予拆除。被上訴人復以105年11月8日北市都建字第10 500000000號函知上訴人，系爭屋頂平臺違（增）建（太陽 光電發電設備等）前經被上訴人以103年8月20日函查報有案 ，105年1月27日函屬重複查報，爰予以撤銷，並請上訴人自 行拆除改善以資適法等。上訴人不服被上訴人103年8月20日 函及105年1月27日函等，提起訴願，經被上訴人重新審查後 ，審認系爭建物屋頂之太陽光電發電設備〔上訴人於起訴狀 稱之為系爭設備Ａ，為經濟部能源局（下稱能源局）以103年 11月21日能技字第10300000000號函（下稱103年11月21日函 ）予以設備登記，其設備登記編號為103PV0000號，屬第三 型再生能源發電設備─太陽光電發電設備，見原審卷一第10 頁、第38頁］前經被上訴人以103年9月22日北市都建字第103 00000000號函（下稱103年9月22日函）同意列管在案，乃以 105年12月29日北市都建字第10500000000號函自行撤銷103 年8月20日函等，另有關新增違建部分將另為處分。臺北市 政府爰以上訴人不服之標的或因經被上訴人撤銷而不存在， 或因屬非行政處分為由，以106年2月7日府訴二字第1060000 0000號訴願決定不受理。
㈡另則，上訴人因獲能源局以105年12月7日能技字第105000000 00號函（下稱105年12月7日函）就上訴人於系爭建物屋頂設 置太陽光電發電設備總裝置容量1.1瓩一案，同意備案，（ 上訴人於起訴狀稱之為系爭設備Ｂ，並於起訴狀附被上訴人1 06年11月28日北市都建字第10600000000號處分（下稱106年 11月28日處分）附圖上，以手寫「系爭設備Ｂ」及以箭頭符 號指示系爭設備Ｂ在被上訴人認定為違建範圍之新增窗戶此 側備案編號為105PV0000號，屬第三型再生能源發電設備─太 陽光電發電設備，見原審卷一第11頁、第22頁、第52頁）， 而以106年1月5日函檢附文件向被上訴人所屬臺北市建築管 理工程處（下稱建管處）報請同意為免請領雜項執照及竣工 核備之備查。經建管處以106年2月7日北市都建查字第10600 000000號函（下稱106年2月7日函）復上訴人稱仍在審核中 。被上訴人審認上訴人未經申請核准，於系爭屋頂平臺女兒 牆上擅自以金屬等材質，建造長度約7公尺之窗戶構造物， 違反建築法第25條第1項規定，被上訴人乃依建築法第86條 第1款規定，以106年4月26日北市都建字第10600000000號函
（下稱106年4月26日函）知上訴人應予拆除。上訴人不服， 提起訴願，經臺北市政府以系爭屋頂平臺女兒牆上增設之窗 戶構造物是否符合太陽光電發電設備得免依建築法申請雜項 執照之範圍，有再予查明之必要為由，以106年8月29日府訴 二字第10600000000號訴願決定，將106年4月26日函撤銷， 由被上訴人於決定書送達之次日起90日內另為處分。 ㈢建管處遂就系爭屋頂平臺所增設頂蓋及窗戶部分是否屬上開 能源局105年12月7日函所核准之太陽光電設備範圍疑義，而 以106年10月30日北市都建查字第10630427200號函詢能源局 ，經該局以106年11月9日能技字第10600692320號函（下稱1 06年11月9日函）復建管處略以：「主旨：有關貴處來函詢 問於○○市○○區○○路000號（00樓之0）屋頂設置太陽光電發電 設備是否包含增設頂蓋及窗戶一事，復如說明……說明：……四 、……（一）、依本標準［按指設置再生能源設施免請領雜項 執照標準（下稱免雜標準）］第2條第2項規定，本標準適用 之範圍僅限於利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設備 、無頂蓋之支撐架及運轉維護孔道或通道之設施，合先敘明 。（二）、有關貴處來函說明『增設頂蓋及窗戶』，並非本標 準所適用之範圍，請貴處依職權卓處後，函知本局辦理結果 ，如有『再生能源發電設備設置管理辦法』第12條之情事者， 本局將依法辦理。」經被上訴人據以審認系爭屋頂平臺以金 屬、磚等材質，建造1層高約3公尺，面積約65平方公尺之構 造物〔即周圍壁體（含窗戶）及屋頂鐵皮，下稱系爭違建〕， 與其申請之太陽光電設備共構作為居室使用，違反建築法第 25條規定，乃依同法第86條規定，以被上訴人106年11月28 日處分通知上訴人應予拆除。上訴人不服，提起訴願，經臺 北市政府107年7月6日府訴二字第1072090837號訴願決定（ 下稱1072090837號訴願決定）駁回。 ㈣另上訴人因接獲前開建管處106年2月7日函表示就其106年1月 5日之申請，仍在審核中，被上訴人又遲未作成准否之決定 ，上訴人遂於106年12月14日向臺北市政府提起課予義務訴 願。在訴願審理中，建管處以107年2月27日北市都建查字第 00000000000號函（下稱107年2月27日函）表示經該處現場 勘查，現況屋頂平臺除設置太陽光電設備外，另搭建周圍壁 體（含窗戶）及屋頂鐵皮，與申請設備共構，作為居室使用 ，已違反免雜標準及建築法等相關規定，經該處查報在案而 拒絕同意備查，上訴人在該訴願程序中遂一併對建管處107 年2月27日函表示不服。經臺北市政府以107年7月6日府訴二 字第0000000000號訴願決定（下稱1072090802號訴願決定） 撤銷建管處107年2月27日函，由建管處另為處理，理由略以
：就上訴人之申請事項之事務管轄權，應屬被上訴人，而非 建管處等語。被上訴人乃另以107年8月8日北市都建字第000 0000000號函（下稱107年8月8日處分）表示：系爭屋頂平臺 違建未經申請擅自搭建，違反建築法及臺北市違章建築處理 規則，經被上訴人以106年11月28日處分查報在案，請上訴 人將該違建自行改善拆除，再依免雜標準規定提出太陽光電 發電設備設置申請等語。
㈤上訴人遂提起行政訴訟，並聲明：「⒈被告106年11月28日北 市都建字第00000000000號函所為原處分暨臺北市政府107年 7月6日府訴二字第0000000000號訴願決定書均撤銷。⒉被告 對於原告之系爭設備B之竣工核備應為『同意備查』。」嗣經 數次追加與撤回，於109年8月13日原審準備程序時以言詞表 示：「原告同意撤回新增壁體那一道牆以外的部分（原審卷 二第93頁照片4），因為確實那部分不屬於系爭設備A，也不 屬於系爭設備B。」末於110年10月7日原審言詞辯論時訴之 聲明為：「⒈訴願決定及原處分除『附掛系爭設備A之機電設 備之壁體』外之新增壁體（長度約1.2公尺，高約3公尺）外 ，均撤銷。⒉原處分撤銷。被告應依原告106年1月5日函之申 請，即原告就系爭設備B申請免請領雜項執照及竣工核備， 作成同意備查之行政處分。」並稱：訴之聲明第1項之原處 分是指被上訴人106年11月28日處分，訴願決定是107年訴願 決定；訴之聲明第2項之原處分是指被上訴人107年8月8日處 分。經原審以上訴人請求之基礎事實不變，且撤回部分無礙 公益，而准許本件訴之變更、追加與撤回，以107年度訴字 第1112號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分關於如原 判決附圖所示甲部分撤銷，並將上訴人其餘之訴駁回（原審 判決第2頁載明：「本判決主文第1項所稱訴願決定是指臺北 市政府107年7月6日府訴二字第0000000000號訴願決定，所 稱原處分是指被告106年11月28日處分」）。上訴人仍不服 ，乃提起本件上訴（被上訴人就上開經原審撤銷部分未提起 上訴，而告確定）。
㈥本院綜合以上事實概要述明之行政救濟程序，明確化上訴人 於原審訴之聲明之意旨應為：「⒈1072090837號訴願決定及1 06年11月28日處分除『附掛系爭設備A之機電設備之壁體』外 之新增壁體（長度約1.2公尺，高約3公尺）外，均撤銷。⒉1 07年8月8日處分撤銷，被告應依原告106年1月5日函之申請 ，就系爭設備B申請免請領雜項執照及竣工核備，作成同意 備查之行政處分。」；原判決主文第1項之明確意旨應為「1 072090837號訴願決定及106年11月28日處分關於如原判決附 圖所示甲部分撤銷。」
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決 所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以 ㈠就訴之聲明第1項部分
⒈系爭屋頂平臺所在主建物領有101建字第69號建造執照及10 2年10月17日102使字第271號使用執照，屬於84年以後核 發之新照建築物。系爭屋頂平臺於竣工時其上並無任何建 築物，但上訴人未經主管建築機關即被上訴人之審查許可 並發給執照，擅自在系爭屋頂平臺新增原判決附圖所示甲 部分以外之鐵皮頂蓋、壁體、窗戶，並形成一室內空間之 事實，經至現場履勘屬實，上訴人既然沒有依法申請，自 屬違建。至原處分認為原判決附圖甲部分也有上訴人施作 的違建，惟依竣工圖可知，在竣工圖上AB線之間是橫樑的 位置，在橫樑之外仍有部分屬於突出的系爭屋頂平臺，也 就是原判決附圖所示甲的部分（以斜線表示），而依現場 勘查結果與照片，並未發現上訴人有在橫樑以外的平臺上 方搭建頂蓋的情形。故原判決附圖甲部分即橫樑以外的平 臺上方既無原處分所指頂蓋違建，自應予以撤銷。 ⒉系爭設備A是設置於系爭違建屋頂鐵皮構造物的上方；系爭 設備B是設置在系爭違建中的窗戶構造物。參照免雜標準 之法規修正沿革，101年9月17日、103年9月22日、105年9 月10日、107年5月10日版本第2條規定，都不包含有頂蓋 之支撐架與設置窗戶的部分，能源局106年11月9日函及10 7年5月14日能技字第00000000000號函（下稱能源局107年 5月14日函，見原審卷外放之答辯狀被證卷第41、42頁） 均同此旨。因此，在作成106年11月28日處分當時，縱使 系爭設備A經過能源局核備及被上訴人予以備查列管，並 不表示其下方的有頂蓋支撐架或壁體就不用申請雜項執照 。至系爭設備B，被上訴人從未同意上訴人關於免雜項執 照之申請。故上訴人未經允許自行新增窗戶設備，當然屬 於違建。上訴人另主張附掛系爭設備A、B的機電設備的壁 體，不僅不是免申請雜項執照的範圍，且並無必須將機電 設備附掛於該壁體之必要，就整體違建觀察，上訴人是藉 由系爭設備A、B，而未經允許自行搭設鐵皮頂蓋、壁體、 窗戶，在功能上形成一個室內空間使用，故被上訴人作成 106年11月28日處分命其拆除，除原判決附圖所示甲部分 以外，於法有據。
㈡就訴之聲明第2項部分
⒈上訴人以106年1月5日函檢附文件就系爭設備B向建管處報 請備查。經建管處以106年2月7日函表示仍在審核中，因
遲未作成准否之決定，上訴人在106年12月14日向臺北市 政府提起課予義務訴願，在訴願審理中，因建管處以107 年2月27日函表示經該處現場勘查，現況屋頂平臺除設置 太陽光電設備外，另搭建周圍壁體（含窗戶）及屋頂鐵皮 ，與申請設備共構，作為居室使用，已違反免雜標準及建 築法等相關規定，經該處查報在案而拒絕同意備查，上訴 人在該訴願程序中遂一併對建管處107年2月27日函一併表 示不服。經臺北市政府以第1072090802號訴願決定撤銷建 管處107年2月27日函，由建管處另為處理，理由略以：上 訴人申請事項之事務管轄權，應屬被上訴人，而非建管處 等語。被上訴人乃另以107年8月8日處分表示：系爭屋頂 平臺違建未經申請擅自搭建，違反建築法及臺北市違章建 築處理規則，經被上訴人以106年11月28日處分查報在案 ，請上訴人將該違建自行改善拆除再依免雜標準規定提出 太陽光電發電設備設置申請等語。由於被上訴人107年8月 8日處分已經發生否准上訴人申請的法律效果，性質上應 屬行政處分，即上訴人訴之聲明第2項所欲撤銷之原處分 。
⒉由上述過程可知，上訴人就系爭設備B的申請核備案，針對 建管處的不作為曾經提出訴願，並對於訴願程序中建管處 予以駁回的決定一併表示不服，經訴願決定以無事務管轄 權予以撤銷後，被上訴人仍以同一理由作成駁回上訴人的 申請，可知無論是被上訴人或是建管處所駁回的理由均同 一，而上訴人原是請求臺北市政府命被上訴人為一定內容 之處分，然訴願決定僅命建管處另為處理，因並未完全滿 足其訴願請求，參照本院109年度裁字第1490號裁定意旨 ，此際應可認上訴人就其同一依法申請之案件，經訴願程 序未獲救濟，已符合行政訴訟法第5條第1項或第2項課予 義務訴訟之起訴要件。
⒊依免雜標準，免請領雜項執照標準之適用範圍不包含設置 窗戶在內，故關於上訴人在系爭設備B所增設窗戶部分未 經取得建造執照而增建，即屬違建自應拆除，則被上訴人 107年8月8日處分予以駁回上訴人申請，並無違法。上訴 人主張應屬免申請雜項執照範圍等語，應屬誤解法令而無 可採。
四、本院按，應適用之法規及相關法規如附件一，茲援引論述如 下：
㈠關於原判決駁回上訴人於原審訴之聲明第一項（除原判決附 圖所示甲部分外）：
⒈國家為實施建築管理，以維護公共安全、衛生、交通及改
善市容觀瞻，訂有建築法。依建築法第9條第2款規定，於 建築物增加面積屬增建之建造行為，應依同法第28條第1 款取得建造執照；建造同法第7條所指之雜項工作物，應 依同法第28條第2款取得雜項執照。未經主管建築機關審 查許可並發給執照，而擅自建造建築物，即屬違反同法第 25條第1項之規定，依同法第86條第1款，處以一定罰鍰， 並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除。可知，建築法 為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給 執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節有補正可 能，給予限期補照之機會外，違建人即負有自行拆除，或 忍受主管機關執行拆除之義務。另國家為推廣再生能源之 利用及增進能源多元化，98年制定再生能源發展條例，於 第17條明文允許一定規模之再生能源設施免依建築法規定 請領雜項執照，並授權由經濟部會同內政部訂定免雜標準 ，以為執行之準據。免雜標準訂定及歷次修正，均在第5 條明文規定太陽光電發電設備免請領雜項執照之條件。另 依103年9月22日及105年9月10日先後修正之免雜標準第6 條規定，設置太陽光電發電設備，應於設置前檢附一定證 明文件送所在地主管建築機關備查；復於竣工後，再檢附 一定證明文件報請所在地主管建築機關備查。另再生能源 發展條例第4條第3項授權主管機關訂定再生能源發電設備 設置管理辦法（下稱設備設置管理辦法），依行為時該辦 法第6條規定，再生能源發電設備申請人應檢附一定文件 向主管機關申請同意備案；第9條第3項規定第三型再生能 源發電設備於期限內完成設置及併聯，應向中央主管機關 申請設備登記；第10條第1項第8款規定，第三型再生能源 發電設備申請設備登記時，如依法令得免請領建造或雜項 執照者，應檢附主管建築機關核給之免建造或雜項執照同 意備查函影本及竣工同意備查函影本。綜合以上授權命令 之規定內容可知，申請人如認其計畫設置之第三型再生能 源發電設備屬於得免請領建造或雜項執照者，其設置程序 ，應先取得能源局（按，能源局經中央主管機關經濟部歷 年公告依設備設置管理辦法第2條第2項規定授權辦理相關 業務）同意予以備案；再依免雜標準第6條規定向設置場 址所在地主管建築機關申請取得免建造或雜項執照同意備 查函後，始得進行建置；於竣工後再向主管建築機關申請 取得竣工同意備查函；最後向能源局申請設備登記應檢附 一定文件，其中之一即設備設置管理辦法第10條第1項第8 款所規定之主管建築機關核給之免建造或雜項執照同意備 查函及竣工同意備查函。從而可知，關於再生能源設施是
否符合免請領雜項執照標準，係經由前開設置流程，交由 主管建築機關進行控管，以避免浮濫反倒影響建築公安； 亦即程序上，必須由主管建築機關依申請人之申請，經審 核後認符合免雜標準第5條之條件，而核給免申請雜項執 照之同意備查（下稱免雜同意備查）函，予以決定。審視 再生能源發展條例授權訂定免雜標準之立意，在對於規模 小且無安全顧慮之再生能源設施，以豁免建築法所要求之 雜項執照請領程序，來提高民眾參與設置之意願，裨益達 成再生能源發展條例所欲追求增進能源多元化之目的。是 以，再生能源設施之建造，必須先經建築主管機關認定符 合免雜條件而出具免雜同意備查函，始獲得免除請領雜項 執照之便利以進行建造。反之，如未取得免雜同意備查函 ，即等同未經豁免建築法所要求之建築許可，在建造行為 之前，請領雜項執照仍屬法定應踐行之程序。又關於免雜 同意備查函之核發權責依法應歸屬主管建築機關，自不待 言。前揭能源局107年5月14日函說明表示：「查有關台 端（按，指本件上訴人）來文說明再生能源發電設備（備 案編號：103PV0000、105PV0000）是否符合本標準之規定 等情事，建請台端向臺北市政府建築管理單位釐清。」亦 同此認定。臺北市政府95年7月5日府工建字第0000000000 0號公告：「公告事項：一、本府依建築法規定主管之建 築管理業務之事項，自95年8月1日起依規定委任本府都市 發展局辦理…」準此，被上訴人就本件爭議所在之系爭設 備Ａ、Ｂ是否符合免雜標準，自具有認定之職權。 ⒉按原判決將1072090837號訴願決定及106年11月28日處分關 於如原判決附圖所示甲部分撤銷，就判決撤銷部分未經被 上訴人上訴而告確定，以下論斷均無關已確定部分，首予 指明。查本件被上訴人以106年11月28日處分認定系爭違 建為違反建築法第25條第1項之規定，依同法第86條第1款 命上訴人拆除，其認定系爭違建範圍為「金屬、磚等造乙 層高約3公尺，面積約65平方公尺（如附圖），應予拆除 」（見答辯狀被證卷附乙被證1），附圖如本判決附件二 所示。是以，對照附圖所呈現俯瞰構造物之平面形狀並註 記「新增鐵皮頂蓋（不包括太陽能板及下方支架）」，足 認被上訴人106年11月28日處分係下命上訴人負有拆除該 構造物除太陽能板及下方支架以外之部分。又依原審所確 定之事實概要，可知被上訴人查處系爭違建之過程，上訴 人取得能源局103年11月21日函就系爭設備Ａ予以設備登記 ，對照原審卷二第93頁附照片1，顯示系爭設備Ａ應在系爭 違建之上方；另上訴人獲能源局105年12月7日函就上訴人
於系爭建物屋頂設置太陽光電發電設備總裝置容量1.1瓩 一案，同意備案，依上訴人起訴意旨，稱此一設備為系爭 設備Ｂ，位置在被上訴人認定為違建範圍之新增窗戶此側 。即系爭設備Ａ、Ｂ與被上訴人106年11月28日處分所認定 應予拆除之違章建築範圍似有實體上之共構附合關係。揆 諸前揭法令暨說明，如系爭設備Ａ、Ｂ已經被上訴人認定符 合免雜條件而出具免雜同意備查函，即毋庸請領雜項執照 即得設置，系爭設備Ａ、Ｂ部分自不生違反建築法第25條第 1項規定之違章責任。則被上訴人106年11月28日處分所命 拆除範圍如包括系爭設備Ａ、Ｂ部分，即有違誤之虞。是被 上訴人106年11月28日處分合法與否，首應究明系爭設備Ａ 、Ｂ是否確已取得被上訴人所出具之免雜同意備查函？被 上訴人所出具之免雜同意備查函所及之免請領雜項執照之 範圍，與系爭設備Ａ、Ｂ部分有無交錯、重疊？106年11月2 8日處分所下命拆除範圍是否包括系爭設備Ａ、Ｂ部分？再 予判斷上訴人於原審訴之聲明第1項「1072090837號訴願 決定及106年11月28日處分除『附掛系爭設備A之機電設備 之壁體』外之新增壁體（長度約1.2公尺，高約3公尺）外 ，均撤銷」有無理由？
⑴系爭設備Ａ部分：
①經查，上訴人於原審起訴狀主張系爭設備Ａ已經能源局 103年11月21日函予以設備登記，並經取得被上訴人1 03年9月22日免雜同意備查函；迄原審方具體指明所 謂系爭設備A，為原審卷二第93頁編號2照片上方梯形 部分及編號4照片附掛機電設備之壁體：①梯形部分係 太陽能板以五金零件固定安裝於浪板上，此為免雜標 準第2條所規定之「利用太陽電池轉換太陽光能為電 能之發電設備」、「支撐架」；②太陽能板左側鋪設 仿草皮地墊者則為同一規定所指之「運轉維護孔道或 通道」；③系爭設備A之機電設備則附掛於壁體上，亦 為前述「利用太陽電池轉換太陽光能為電能之發電設 備」（見原審卷三第171、172頁）。被上訴人則抗辯 主張經上訴人辦理取得設備登記編號FIN103-PV0687 之設備登記，實係緣於被上訴人於103年間接獲檢舉 到場查報，作成103年8月20日函認定並命上訴人拆除 之後，上訴人經由民意代表請求暫緩拆除，方於103 年8月28日向被上訴人申請光電發電設備免雜同意備 查；當時被上訴人僅就上訴人所檢附之太陽能光電發 電系統(8525mm×4600mm之面積範圍內之太陽光電發電 設備及其支架等)與相關圖說是否符合規範予以核備
，並不包含兩側仿綠色植栽草皮範圍下方棚架及下方 新增壁體、窗戶等構造物（見原審卷一第206、207頁 ），並提出此部分主張之原處分卷附於原審卷一第21 2至241頁為憑。故由兩造於原審之主張可知，兩造間 就已經被上訴人以103年9月22日函同意備查予以免雜 申請之範圍，顯有不同。
②對於本件免雜同意備查之申請，經被上訴人以103年9 月22日函同意備查，故關於免雜範圍之判斷，自應按 103年9月22日當時所應適用之法令以為判斷。依103 年9月22日免雜標準第6條第1項規定，於設置前報請 備查所應檢附之文件為依法登記開業或執業之建築師 、土木技師或結構技師出具太陽光電發電設備免請領 雜項執照簽證表及結構安全證明書。被上訴人上開答 辯主張103年9月22日函同意備查之免雜範圍，僅就太 陽能光電發電系統(8525mm×4600mm）面積範圍內之太 陽光電發電設備及其支架等與相關圖說是否符合規範 予以核備一節，有其提出之相關處分卷為證，固非無 據。惟查，上訴人103年8月28日申請所檢附之相關圖 說中，有鈺霖工程顧問有限公司（執業證照號碼：技 執字第007149號，下稱鈺霖公司）以立證明書人之身 分出具結構安全證明書，附上結構分析，載有「底鋪 鐵皮斜撐20公分，上面鎖上太陽能板支架與太陽能板 」等註記，另附有光電系統配置平面圖，顯示除有以 紅色線框852.5*460標示太陽能板（24pcs）所在位置 外，在線框外另有併接點之設施（見原審卷一第228 、230、232頁），以上文件既經上訴人於申請時所提 出，是否應屬免雜標準第6條第1項所指依法登記開業 或執業之建築師、土木技師或結構技師出具太陽光電 發電設備免請領雜項執照簽證表及結構安全證明書之 一部分？如是，則以上部分是否應屬已經同意備查免 雜請領之項目？以上所稱「底鋪鐵皮斜撐20公分」， 及「併接點」所指為何？又如依法應屬已經同意備查 免雜請領範圍，則該等部分是否經被上訴人106年11 月28日處分註記「新增鐵皮頂蓋（不包括太陽能板及 下方支架）」而排除於應予拆除範圍之外？以上各點 ，攸關106年11月28日處分下命拆除之範圍是否合法 有據，自應命被上訴人陳明，或依職權通知前開立證 明書之鈺霖公司派員說明，或勘驗系爭違建逐一調查 究明。被上訴人於受理上訴人103年8月28日申請，本 於職權依法審查申請文件或勘查現場經調查審認後，
以103年9月22日函同意備查，又未另為局部不予同意 備查之決定，其對於同意備查免雜請領之範圍，應有 定見，不得事後援用能源局106年11月9日函復意旨指 「增設頂蓋及窗戶」非免雜標準所適用之範圍，任意 限縮其已同意備查之範圍。
⑵系爭設備Ｂ部分：
①上訴人於起訴狀陳明系爭設備Ｂ為經能源局105年12月7 日函同意備案於系爭建物屋頂設置太陽光電發電設備 總裝置容量1.1瓩一案，備案編號為105PV0000號，屬 第三型再生能源發電設備─太陽光電發電設備。嗣於 原審審理中具體指明所謂系爭設備B為原審卷二第93 頁編號2照片中長方形部分，亦為原審卷二第95頁照 片中標示「新增窗戶」者；又進一步陳明系爭設備Ｂ 之5片太陽光電設施及支撐架符合免雜標準（見原審 卷三第173頁）等語。依原審所確定之事實，上訴人 主張設置系爭設備Ｂ之流程，係已經取得能源局同意 備案，上訴人接續以106年1月5日函檢附鈺霖公司簽 具之太陽光電發電設備結構安全證明書、太陽光電發 電設備工程完竣證明書、太陽光電設備平面圖及剖、 立面圖等文件（見原審卷二第216至247頁），向建管 處申請免雜同意備查及竣工同意備查。建管處遂向能 源局函查，獲該局以106年11月9日函復「增設頂蓋及 窗戶」均非免雜標準所適用之範圍，被上訴人遂以10 6年11月28日處分認定系爭違建之範圍並命拆除，所 認定範圍包括新增窗戶部分。亦即被上訴人作成106 年11月28日處分前，並未同意上訴人106年1月5日函 所申請之免雜同意備查及竣工同意備查。
②經查，兩造於原審審理中多次以系爭設備B為原審卷二 第95頁照片中標示「新增窗戶」，惟稽之能源局105 年12月7日函同意備案，及上訴人106年1月5日函附太 陽光剖、立面圖圖示內容，系爭設備Ｂ並非窗戶。再 參之原審卷二第93頁編號2照片以橘色線框標記之設 置，似為5片格狀裝置，與常見之窗戶裝置亦不相同 。上訴意旨主張系爭設備B係5片太陽光電設備及窗型 結構之組合，其中窗型結構部分即為免雜標準第2條 第2項規定之「支撐架」，用以架設5片太陽光電設備 一節，固非全然無據。惟揆諸前開說明，計畫設置第 三型再生能源發電設備屬於得免請領建造或雜項執照 者，其設置程序，應由申請人於取得能源局同意備案 後，再向主管建築機關申請取得免雜同意備查後，始
得進行建置；於竣工後再向主管建築機關申請取得竣 工同意備查函；最後檢附主管建築機關核給之免雜同 意備查函及竣工同意備查函，向能源局申請設備登記 。乃上訴人就系爭設備Ｂ之設置申請，以106年1月5日 函檢附文件向建管處，係同時報請免雜同意備查及竣 工同意備查；亦即上訴人似未於設置前向被上訴人申 請免雜同意備查，則建築前應請領雜項執照之法定程 序即未經豁免。上訴人如未得建築許可逕行建造系爭 設備Ｂ完竣，此部分似已具違章狀態。
⒊經核，原審駁回上訴人訴之聲明第1項（除原判決附圖所 示甲部分外），維持被上訴人106年11月28日處分（除 原判決附圖所示甲部分外）所持理由論斷，實未認識前 述關於再生能源發展條例授權訂定免雜標準及設備設置 管理辦法之意旨，在設置流程上，由主管建築機關審核 再生能源設備符合免雜標準所規定之免雜條件，因而核 發之免雜同意備查函之法律效力。致未就上訴人主張其 所稱系爭設備Ａ已經取得被上訴人核發之103年9月22日 免雜同意備查函所及之範圍如何，及該函對於被上訴人 106年11月28日處分下命拆除之範圍有無影響等涉及處 分合法性之重要爭點，未予調查，實有理由不備之違誤 。原審雖以本件經勘驗現場屬實，惟稽之原審109年1月 13日勘驗筆錄及所附現場照片（見原審卷二第5-43頁） ，筆錄內容僅為兩造各自短短數語陳述有利於己之主張 ，現場照片未有標示或說明與被上訴人106年11月28日 處分下命拆除及認定違章範圍之關係如何；又執免雜標 準歷來之修正內容，該標準適用範圍均不包含有 頂蓋之支撐架與設置窗戶等抽象規定；及不具職權以認 定免雜同意備查函所及範圍之能源局106年11月9日函、 107年5月14日函重敘前開免雜標準適用範圍之內容，作 為認定事實之基礎，實有認定事實違背論理法則之違誤 。本件上訴人上訴意旨除猶執其於原審關於系爭設備B 部分應予備查之陳詞為不可採外，指摘原判決關於系爭 設備Ａ之論斷有判決違背法令之違誤，則屬有據。 ㈡關於原判決駁回上訴人於原審訴之聲明第二項部分： ⒈按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為 而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴 願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分 或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因 中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為
其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後， 得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟。」準此，課予義務訴訟之提起 ，須經訴願前置程序，如未經訴願程序，逕行提起課予 義務訴訟，又屬不能補正之事項，其訴即不合法。 ⒉查上訴人以106年1月5日函檢附文件就系爭設備B向建管 處報請備查，因遲未接獲准否之決定，而於106年12月1 4日提起課予義務訴願。嗣於訴願程序進行中，建管處 以107年2月27日函復拒絕同意備查，上訴人遂於同一程 序聲明不服。嗣後臺北市政府依前揭該府95年7月5日府 工建字第09560103901號公告，將有關建築管理業務之 事項，自95年8月1日起依規定委任被上訴人辦理為由， 認定關於上訴人之申請應屬被上訴人之職權，而非屬建 管處所得辦理，乃於107年7月6日以1072090802號訴願 決定撤銷建管處107年2月27日函，並由建管處另為處理 。嗣被上訴人始以107年8月8日處分拒絕同意備查，有1 072090802號訴願決定書及被上訴人107年8月8日處分附 於原審卷一第183至189頁可憑。上訴人對被上訴人107 年8月8日處分仍表不服，惟未經訴願程序即於107年9月 5日向原審提起課予義務之訴，與前揭行政訴訟法第5條
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