最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第130號
上 訴 人 臺中市政府
代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 張淵森 律師
被 上訴 人 洪彰宏
上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國111年1月13日臺
中高等行政法院110年度訴字第156號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺中高等行政法院高等行政訴訟庭。 理 由
一、被上訴人為臺中市九福中醫診所醫師，其開立予病人服用之 珍珠五寶粉，因有民眾服用後身體不適至中國醫藥大學附設 醫院就醫，經檢測出體內含鉛量高於正常值，該院復對其全 家進行檢測，發現其等血液中鉛含量均超標，遂向臺中市政 府衛生局（下稱衛生局）通報。衛生局調查發現有12名民眾 （含被上訴人）於服用被上訴人開立之藥品後發生重金屬中 毒情形，認被上訴人未將用藥情形明確告知病患、對病患自 主權未給予尊重，構成業務上重複發生過失及違反醫學倫理 ，乃依醫師法第25條第1款、第4款規定移付臺中市政府醫師 懲戒委員會（下稱醫懲會）懲戒。醫懲會審議後，以民國11 0年2月8日府授衛醫字第00000000000號決議書（下稱原處分 ）廢止被上訴人之醫師證書。被上訴人不服，提起覆審，經 衛生福利部（下稱衛福部）醫師懲戒覆審委員會（下稱覆審 會）110年5月4日衛部醫字第0000000000號決議書（下稱覆 審決議）駁回後，向臺中高等行政法院（下稱原審）提起行 政訴訟，先位聲明：原處分及覆審決議均撤銷；備位聲明： 確認覆審決議及原處分均無效。案經原審以110年度訴字第1 56號判決（下稱原判決）將覆審決議及原處分均撤銷，上訴 人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，發回原審 。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之 記載。
三、原審撤銷覆審決議及原處分係以：
㈠醫師法於91年修正後，將對醫師之處分區分為二種，一為「 違反醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為」之懲戒罰（ 即醫師法第25條所列各款情形），由各地方政府所設之醫懲 會依醫師法第25條之2第6項授權訂定之醫師懲戒辦法為之，
而所作成之懲戒處分，除廢止醫師證書之懲戒處分係由中央 主管機關執行外，其餘懲戒方式則由各該直轄市、縣（市） 主管機關執行；另一則為「違反醫學倫理層次之業務上違法 或不正當行為且可具體認定違規事實」之行政罰（即醫師法 第28條之4所列各款情形），當醫師之行為構成醫師法第28 條之4各款所定之具體情形之一時，地方或中央主管機關即 應逕予處罰，而非依同法第25條規定移付懲戒，其中，罰鍰 、限制執業範圍、停業及廢止執業執照由直轄市或縣（市） 主管機關處罰，而廢止醫師證書則由中央主管機關處罰。 ㈡經查，衛生局以被上訴人違反醫師法第25條第1款、第4款規 定移付醫懲會懲戒，並作成廢止被上訴人醫師證書之懲戒處 分（即原處分），被上訴人訴請撤銷原處分，並以臺中市政 府為被告，經核並無違誤。
㈢硃砂及鉛丹自80年間即經中央主管機關公告為不得使用之中 藥材，有前行政院衛生署（下稱衛生署）80年9月18日衛署 藥字第990010號函：「主旨：請轉知所屬會員不得使用『硃 砂』、『鉛丹』二種中藥材調製口服藥品。說明：茲為用藥安 全起見，『硃砂』、『鉛丹』二種重金屬藥材，不得使用於調製 口服藥品違者將依醫師法與藥物藥商管理法相關規定處辦。 」並公告刊登於臺灣省政府公報80年冬字第3期及衛生署公 告第21卷第3號在案，復經94年4月29日署授藥字第00000000 00號公告：「自94年5月1日起禁止中藥用硃砂製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列。」明確。被上訴人身為專門職業 人員且於71年即開始執業，對於主管機關之公告自不得諉為 不知。又被上訴人坦承其開立之珍珠五寶散內原欲加入含有 經中央主管機關公告為不得使用之「硃砂」，但因訴外人歐 國樑私自將硃砂換成鉛丹，方致病患受有鉛中毒等語；該等 藥物經衛生局採樣送驗確實發現有重金屬超標情形，及被上 訴人診療之病患因服用該藥物導致重金屬中毒等情事，固可 認被上訴人所為應已構成「使用中央主管機關規定禁止使用 之藥物」之違法行為。惟醫懲會及覆審會係認定被上訴人將 「硃砂」入藥造成病患重金屬中毒，並以其未將用藥情形明 確告知病患、對病患自主權未給予尊重，構成業務上重複發 生過失及違反醫學倫理，乃依醫師法第25條第1款、第4款規 定予以懲戒，卻未進一步說明何以硃砂入藥會造成病患鉛中 毒，兩者有何關聯，且當被上訴人質疑「硃砂」入藥不會造 成鉛中毒，原處分及覆審決議皆未論述此有利被上訴人之主 張，自有理由不備之情事。加以，本件因服用被上訴人所開 立之藥物導致重金屬中毒之病患人數，醫懲會及覆審會認定 為12人，但上訴人卻主張有13人，兩者顯有差異，亦有事實
認定未臻明確之疑慮。況被上訴人本人亦服用上開藥物，本 不應計入病患數，惟原處分未加以區分，逕自認定為被上訴 人所治療之病患，亦有認定事實錯誤之瑕疵。
㈣縱被上訴人稱訴外人歐國樑私自將硃砂換成鉛丹乙情屬實， 被上訴人之行為確屬違法，惟衛生局依醫師法第25條規定將 被上訴人移付醫懲會懲戒，其程序選擇及法律適用仍有違誤 。蓋觀之衛生局110年1月4日中市衛醫字第0000000000號函 說明三所載被上訴人遭移付懲戒之理由、原處分理由及法律 依據欄第二點記載，以及覆審決議之理由欄記載內容可知， 原處分及上訴人認定被上訴人應予懲戒之事實基礎，乃被上 訴人所開立之珍珠五寶散內含有經中央主管機關公告為不得 使用之硃砂禁藥成分。依前述說明，衛生局本應依醫師法第 28條之4第2款、第29條之2規定移送上訴人或衛福部處罰， 惟卻依同法第25條移付懲戒，其處分程序之選擇即有違誤。 是以，原處分既認被上訴人以硃砂入藥，卻以醫師法第25條 第1款及第4款予以懲戒，其未詳加區辨醫師法第25條及第28 條之4規定之不同，應將本案移由上訴人或衛福部處罰，卻 將被上訴人移付懲戒作成原處分，其法律適用自有違誤；覆 審決議亦認定被上訴人以硃砂入藥，更援引硃砂為禁藥之公 告，然仍維持原處分，其法律適用及法律涵攝亦有未合，故 原處分及覆審決議均應撤銷。
㈤綜上，上訴人所為廢止被上訴人醫師證書之原處分，其程序 選擇及法律適用均有不當，覆審決議未予糾正，於法未合， 被上訴人訴請撤銷原處分及覆審決議，為有理由，乃判決將 覆審決議及原處分均撤銷。另被上訴人備位聲明請求確認覆 審決議及原處分均無效部分，因先位聲明部分為有理由，自 無庸再予以審酌等詞，為其判斷之基礎。
四、本院查：
㈠按醫師法第25條第1款、第4款規定：「醫師有下列情事之一 者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重 複發生過失行為。……四、執行業務違背醫學倫理。」第25條 之1第1項規定：「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命 接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範 圍或停業1個月以上1年以下。四、廢止執業執照。五、廢止 醫師證書。」第25條之2第1項、第6項規定：「（第1項）醫 師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。……（第6項） 醫師懲戒委員會由中央或直轄市、縣(市)主管機關設置，醫 師懲戒覆審委員會由中央主管機關設置；其設置、組織、會 議、懲戒與覆審處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央 主管機關定之。」醫師懲戒辦法第1條規定：「本辦法依醫
師法第25條之2第6項規定訂定之。」第3條規定：「（第1項 ）醫師懲戒委員會置委員7人至15人，其中1人為主任委員； 醫師懲戒覆審委員會置委員7人至11人，其中1人為主任委員 。（第2項）前項主任委員、委員，由各該設置機關遴聘之 。（第3項）第1項委員，應就不具民意代表身分之醫學(含 醫師、中醫師、牙醫師)、法學專家學者、社會人士遴聘之 ，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於3分之1。」 第9條規定：「醫師懲戒委員會受理懲戒事件，應由委員2人 先行審查，並作成審查意見，提醫師懲戒委員會會議審議。 」第12條規定：「醫師懲戒委員會議之審議及決議，應有委 員2分之1以上親自出席，出席委員2分之1以上同意。但廢止 執業執照或醫師證書者，應有委員3分之2以上親自出席，出 席委員3分之2以上同意。」足見醫師有業務上重大或重複發 生過失行為、執行業務違背醫學倫理，所轄醫懲會依法定程 序審議後作成之懲戒處分，其懲戒內容若未逸脫醫師法第25 條之1第1項所定之懲戒方式，復與受懲戒醫師違背醫學倫理 之情節相當，即無違背比例原則可指。
㈡醫師法對於醫師之制裁處分，包含懲戒罰（醫師法第25條） 及行政秩序罰（同法第28條之4）。懲戒罰乃行政主體對於 具有特定身分關係之人，為維持其間之紀律，對違反其義務 者所課加之處罰。行政秩序罰則係針對違反行政法上義務之 行為人，施以一定之制裁，以達到維持特定行政秩序之目的 。懲戒罰之作用係著重於某一職業內部秩序之維護，與行政 秩序罰（行政罰）之目的在對於違反行政法上義務者之制裁 有別。當一行為違反了行政義務及特定之紀律，應同時受到 行政秩序罰及懲戒罰時，由於兩種處罰之目的不同，單單只 施以一種處罰，並無法達到所有制裁之目的，基於比例原則 之要求，應容許得併行處罰。不過，仍應注意到，若同時施 以行政罰與懲戒罰會有過重之情形發生，或是違反紀律之情 形，在行政罰之處罰程序中已被特別地納入考量，並表現在 其處罰結果時，則例外地應排除再行處罰之可能，故懲戒罰 與行政秩序罰，原則上兩者並非互斥關係。
㈢75年12月26日修正公布之醫師法第25條原規定：「醫師於業 務上如有違法或不正當行為，得處1個月以上1年以下停業處 分或撤銷其執業執照。」因立法機關為區分醫師違反醫學倫 理之懲戒罰責任與違反行政法上義務之行政罰責任，已於91 年1月16日修正原醫師法第25條規定：「醫師有下列情事之 一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或 重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑 確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行
業務違背醫學倫理。五、前4款及第28條之4各款以外之業務 上不正當行為。」專作為移付懲戒之依據；而增訂第28條之 4規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50 萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1 年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證 書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、 使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。三、聘僱或容留違 反第28條規定之人員執行醫療業務。四、將醫師證書、專科 醫師證書租借他人使用。五、出具與事實不符之診斷書、出 生證明書、死亡證明書或死產證明書。」臚列由主管機關逕 為裁處行政罰之各種情事。參照第25條之修正理由載謂：「 將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為之處理，改 以懲戒方式為之，並依現行實務運作經驗，分款予以明定， 且為避免掛一漏萬，並於第5款為概括規定。至於可具體認 定其違規事實者，另於修正條文第28條之4規定，直接由主 管機關予以處罰。」等語；與第28條之4修正理由載謂：「… …二、將原條文第25條所定業務上違法或不正當行為，可具 體認定其違規事實者逐一列舉，並規定其罰則。」等語，足 認醫師法於91年1月16日修正公布施行後，第25條係就屬醫 學倫理層次之醫師業務上違法或不正當行為分列4款予以例 示，復於第5款以概括條款規定，並將修正前法律授權訂定 醫師懲戒辦法所規定之各種懲戒處分具體明定於醫師法第25 條之1。至於懲戒程序之發動，則由醫師公會或主管機關移 付懲戒。良以不正當行為無從詳予規範，確有必要由專業團 體或主管機關於個案判斷是否移送懲戒。另於同法第28條之 4所列舉具體違規事實，授權由主管機關直接依情節輕重處 以罰鍰、限制執業範圍、停業、廢止其執業執照或醫師證書 （參見司法院釋字第545號解釋理由第2段）。基於前述㈡之 說明，懲戒罰與行政秩序罰，原則上兩者並非互斥關係，縱 認醫師違規行為較輕者，應受醫師法第25條之懲戒處分；違 規情節較重可具體認定者，始受醫師法第28條之4主管機關 之行政秩序罰。然不能謂應受行政秩序罰處分改以懲戒處分 ，遽認懲戒處分其程序選擇及法律適用，即有違誤。經查， 本件原處分係以被上訴人有請欣隆藥業公司人員將硃砂、珍 珠、琥珀等藥材帶至診所調製，作成珍珠五寶粉，提供病患 使用，已知造成病患發生重金屬中毒症狀；且使用硃砂入藥 ，卻未將用藥情形明確告知病患，對病患自主權未給予尊重 ，構成業務上重複發生過失及違反醫學倫理中自主、不傷害 等重要原則，乃依醫師法第25條第1款、第4款規定移付懲戒 （原審卷第81至82頁），上訴人於原審亦同為主張，並陳稱
本件不是以使用禁藥為理由懲戒被上訴人（原審卷第122至1 23頁）。準此，本件原處分係由上訴人所屬衛生局本於主管 機關地位，將被上訴人該當於醫師法第25條第1款及第4款規 定應移付懲戒之關於醫學倫理層次之行為態樣，移送上訴人 所屬醫懲會依循懲戒程序作成原處分予以懲戒，核其屬性自 應認定為懲戒處分，且本件上訴人亦無對被上訴人另依醫師 法第28條之4為行政罰處分之情形，自無懲戒罰與行政罰併 合處罰之問題。原審本應認定上訴人以原處分對被上訴人為 懲戒處分，其決議程序及組織是否與法相合，被上訴人違規 行為態樣是否與醫師法第25條第1款及第4款規定相符，所為 懲戒處分是否合於比例原則。況原處分所認定之事實，除了 被上訴人使用硃砂入藥外，尚有「未明確告知病患相關用藥 ，未提供足夠訊息讓病患充分瞭解，未查驗廠商誤提供之鉛 丹即混入藥粉供病患服用」等事實，並非只有硃砂入藥一節 。原判決以被上訴人所開立之珍珠五寶散內含有經中央主管 機關公告為不得使用之硃砂禁藥成分，應依醫師法第28條之 4第2款、第29條之2規定移送上訴人或衛福部處罰，惟卻依 同法第25條移付懲戒，其處分程序之選擇及法律適用即有違 誤，因而撤銷覆審決議及原處分。原判決所持見解違反醫師 法透過懲戒罰及行政罰之雙軌制進行控管之體系設計，自有 適用法規不當之違法。原判決僅提及硃砂入藥部分，未考量 處分書其他事實，亦有判決理由不備之違法。
㈣被上訴人於原審主張：硃砂入藥不會造成鉛中毒，病患並非 因硃砂受到汞中毒之毒害，而是意外的鉛中毒等語。上訴人 於原審答辯以：被上訴人使用硃砂入藥，造成病患重金屬中 毒症狀，及未加查驗，而將鉛丹混入藥粉供病患使用，造成 病患發生鉛中毒等語。又依原處分及覆審決議從未載明「被 上訴人使用硃砂入藥造成病患鉛中毒」，而係載明「被上訴 人使用硃砂入藥，造成病患重金屬中毒症狀，及未加查驗， 而將鉛丹混入藥粉供病患使用，造成病患發生鉛中毒」，已 說明病患鉛中毒之原因。另上訴人於原審已主張原處分中「 12位」病患乃顯然錯誤之誤寫，實際上為11位病患及被上訴 人本人發生重金屬中毒，對原處分之結論並無影響等語。則 原審應對兩造所爭執之待證事實，就兩造之事實主張及證據 聲明，依職權調查而為認定。我國行政訴訟係採取職權調查 事實及證據之原則（行政訴訟法第125條第1項及第133條規 定參照），其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，亦 即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之 合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利 保護。事實審法院原則上應依職權（包含行使闡明權促使兩
造當事人主張事實及提出證據）查明為裁判基礎之事實關係 ，以作成實體裁判，不得不確定事實，僅指出行政機關調查 事實有如何缺失，而撤銷行政處分，要求行政機關自行查明 事實。惟原判決並未認定被上訴人使用硃砂入藥，造成病患 重金屬中毒症狀，及原處分中「12位」病患是否屬顯然錯誤 之誤寫之待證事實，遽以：「何以硃砂入藥會造成病患鉛中 毒，兩者有何關聯，且當被上訴人質疑『硃砂』入藥不會造成 鉛中毒，原處分及覆審決議皆未論述此有利被上訴人之主張 ，自有理由不備之情事。又本件因服用被上訴人所開立之藥 物導致重金屬中毒之病患人數，上開委員會認定為12人，但 上訴人卻主張有13人，兩者顯有差異，亦有事實認定未臻明 確之疑慮。況且被上訴人本人亦服用上開藥物，本不應計入 病患數，惟原處分未加以區分，逕自認定為被上訴人所治療 之病患，亦有認定事實錯誤之瑕疵」等語，指上訴人調查事 實及說理有缺失，遽以本件原處分違法，而予撤銷。原判決 核屬未盡職權調查義務，有不適用行政訴訟法第125條及第1 33條規定之不當。
㈤綜上所述，原判決先位之訴部分有如前述違背法令之情事， 且影響本件判決結果，上訴意旨據以指摘，求予廢棄，為有 理由，並因上訴人為懲戒決議程序及組織是否與法相合，被 上訴人違規行為態樣是否與醫師法第25條第1款及第4款規定 相符，事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審再行調 查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭 另為適法之裁判。又被上訴人之先位請求有無理由既尚待原 審調查釐清，其備位請求之審判停止條件尚未成就，原判決 關此部分即屬無可維持，亦應併予廢棄，發回原審高等行政 訴訟庭一併審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 曹 瑞 卿
法官 許 瑞 助
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒 法官 王 俊 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 書記官 張 玉 純