最高法院民事判決
112年度台上字第874號
上 訴 人 王仲豪
訴訟代理人 呂康德律師
被 上訴 人 陳正環
上列當事人間請求分配合夥利益等事件，上訴人對於中華民國11
1年12月20日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第635號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造與訴外人簡國正、戴友慈、彭文瀚 、游勝忠、陳玲瑋、李麗玲（後6人合稱簡國正等6人）自民 國94年間起，互約出資合夥經營義麵坊餐飲事業（下稱系爭 事業）而分別成立合夥契約，各分店合夥人及伊出資金額、 比例如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示，由上訴人 執行合夥事務，並約定每季分配各店經營損益。伊就忠孝店 及板橋店均自98年1月起至103年12月止（下稱甲期間）、華 山店自99年1月起至103年12月止（下稱乙期間）、師大店自 97年6月起至101年8月止（下稱丙期間，與甲、乙期間合稱 系爭期間）得受分配之利益依序為新臺幣（下同）526萬8,0 84元、417萬9,985元、286萬8,148元、270萬6,216元，扣除 伊實際領得936萬0,859元，上訴人尚有566萬1,574元未依約 分配，而受有利益，亦不法侵害伊之權利等情。爰依民法第 676條、第677條、第179條、第184條第1項前段規定，擇一 求為命上訴人給付566萬1,574元，並自起訴狀繕本送達翌日 起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開金額之請求未 繫屬本院，不予贅述）。
二、上訴人則以：兩造間非合夥契約，而係隱名合夥契約；被上 訴人未列全體合夥人為被告，其起訴之當事人不適格；且伊 每季均提供盈餘報表，經全體合夥人簽認並分配盈餘，應類 推適用公司法第110條第3項準用第231條規定，視為解除伊 執行合夥事務之責任；又師大店因不堪虧損於101年8月22日 解散清算，無盈餘可供分配；另被上訴人之請求為不及1年 之定期給付，已罹於5年消滅時效等語，資為抗辯。三、原審維持第一審所為上訴人上開敗訴部分之判決，駁回其該 部分之上訴，係以：兩造與簡國正等6人就系爭事業各分店 分別成立合夥關係，簡國正、戴友慈、彭文瀚、李麗玲、游 勝忠證稱兩造及其等出資比例，與上訴人所提股權比例表（
下稱系爭股權比例表）相符，且全體股東每季均開股東會， 上訴人依各合夥人提出經營意見執行，非被上訴人及簡國正 等6人出資經營上訴人之事業等語，堪認系爭事業係其等互 約出資，共同經營系爭事業，而成立合夥契約，非隱名合夥 ，且依系爭股權比例表，被上訴人就忠孝店、板橋店、師大 店、華山店股權比例各為20%、20%、20%、10%。又合夥利益 之決算及分配，係屬執行合夥事務之範疇，得由執行合夥事 務之合夥人為之，被上訴人以上訴人為被告，自屬適格之當 事人。次按公司董事會依公司法第228條第2項規定之規章編 造之表冊，依同法第110條第1項、第3項準用第231條規定， 經股東會決議承認後，固視為公司已解除董事及監察人之責 任。惟上訴人所提出入帳目等僅簡列支出或入帳總額、盈餘 、紅利及淨利等粗略資料，非依公司法第228條第2項規定編 造之表冊，無類推適用公司法上開規定，解除其執行合夥事 務之責任。再按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥 人出資額之比例定之，民法第677條第1項定有明文。所得稅 法第83條第1項規定，稽徵機關進行調查或復查時，納稅義 務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者 ，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額 。上訴人就忠孝店、板橋店提出99年至103年帳簿表冊及憑 證2箱、每月出入帳目、銀行帳戶交易明細，經囑託社團法 人台北市會計師公會（下稱台北市會計師公會）指派楊省吾 會計師鑑定該2店於甲期間之所得額，因上訴人無法提出證 明營業所得之帳目憑證，經徵得兩造同意，依所得稅法第83 條規定同業利潤標準鑑定；且該2店係以供應食物和飲品在 現場立即食用，入座後點餐，由服務人員送上菜餚，屬中華 民國稅務行業標準分類（下稱系爭標準分類）第6次修訂「 西式餐館（標準代號5610-15）」、第7次修訂「餐館（標準 代號5610-15）」，而非該標準分類之第6次修訂「食堂、麵 店、小吃店（標準代號5610-14）」、第7次修訂「麵店、小 吃店（標準代號5610-13）」，不得依小吃店同業利潤標準9 %計算所得額。依98年至101年餐館業-西式餐館、102年、10 3年餐館業-餐館之淨利率依序為19%、18%、18%、18%、16% 、16%，核算忠孝店、板橋店甲期間營利事業所得額為2,634 萬0,420元、2,089萬9,923元，依被上訴人出資額比例計算 ，各得請求分配利益526萬8,084元、417萬9,985元，業據楊 省吾會計師出具鑑定報告（下稱鑑定報告一）及證述在卷。 另囑託台北市會計師公會再指派張正仁會計師鑑定華山店、 師大店於乙、丙期間之所得額，認該2店非屬系爭標準分類 指每月營收小於20萬元或營業面積小於100平方公尺之小吃
店，而屬西式餐館；師大店於丙期間、華山店自99年7月至1 2月均僅有盈餘報表，無相關營業支出憑證，以97年至101年 西式餐館同業利潤標準淨利率各19%、19%、18%、18%、18% 列計師大店、華山店上開期間之所得額。華山店100年至103 年12月有營運支出憑證，以兩造認可盈餘報表之營業收入， 排除非屬公司之進項費用憑證；僅有內部憑證之支出者，從 費用性質排除極端或異常項目支出，參酌產業專家分析餐飲 業之利潤率約在20%至30%，計算華山店100至103年營業淨利 率各為22.91%、20.49%、27.77%、32.63%。華山店、師大店 乙、丙期間各可分配所得額為2,868萬1,476元、1,353萬1,0 78元；被上訴人依其出資額比例得請求分配利益各286萬8,1 48元、270萬6,216元。則被上訴人就系爭事業共得請求分配 利益1,502萬2,433元，扣除兩造不爭執被上訴人已領936萬0 ,859元，尚得請求566萬1,574元。再按合夥之決算及分配利 益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第 676條定有明文。該條所定合夥利益分配請求權，無短期消 滅時效之特別規定，應適用民法第125條所定15年消滅時效 。被上訴人於103年6月12日提起本件訴訟，請求系爭事業於 系爭期間得受分配之利益，未罹於15年之消滅時效。綜上， 被上訴人依民法第676條、第677條規定，請求上訴人給付56 6萬1,574元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月5日起算 之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基 礎。
四、按法院就鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據程序 而後定其取捨，倘不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為 裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑 定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背。又為裁判基礎 之數機關或團體之鑑定意見不相一致，或法院所囑託機關或 團體所提鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者，法院應命各該 機關或團體所指定之人到場說明，經訊問或當事人發問，使 兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論，必待透 過上述程式，依自由心證判斷事實之真偽，所踐行之調查證 據程式始得謂為合法。查上訴人就忠孝店、板橋店提出99年 至103年帳簿表冊及憑證2箱、每月出入帳目、銀行帳戶交易 明細，為原審認定之事實。且鑑定報告一記載：「提供鑑定 之帳證：㈠…99年至103年之帳簿表冊及憑證二箱（含每月份 之每日出入帳目、盈餘分配表、薪資總表、叫貨明細、發票 、收據等）…（上訴人）自承…無傳票、日記帳、總分類帳及 資產負債表、損益表等…經原告陳正環（即被上訴人）及被 告王仲豪（即上訴人）同意按…同業利潤標準予以核算」等
語（見外放鑑定報告一第3頁第2至4行、第4頁第5行、第8至 11行、第16至17行），似以上訴人所提帳證不全，而採同業 利潤標準之淨利率比例法以為鑑定。惟鑑定報告二記載：「 ㈡鑑定資料依據…C.華山店部分⒈…出入帳目資料…⒉…帳冊資料 影本…⑵前述第C點為華山店資料，除有盈餘報表資料之影本 外，亦有相關營運支出憑證，故擬以該盈餘報表之收入及排 除非屬公司之進貨費用支出憑證後為計算營業損益之依據」 等語（見鑑定報告二第3頁第1行、第4頁第2至8行、第20至2 2行），似見上訴人就忠孝店、板橋店及華山店均提出每日 出入帳目資料及部分支出憑證，惟無記帳傳票、日記帳、總 分類帳、資產負債表及損益表。則上訴人就忠孝店、板橋店 及華山店提供鑑定之資料有何不同？何以鑑定報告一依同業 利潤標準之淨利率16%至19%，作為計算忠孝店、板橋店所得 額之基礎，而鑑定報告二則以華山店100年至103年之利潤率 各為22.91%、20.49%、27.77%、32.63%？顯滋疑義。原審就 此未調查審認，並說明何以鑑定報告一、二得採不同之鑑定 方法，即逕採其鑑定結果以為裁判之基礎，自有可議。次按 利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之 定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅 ，民法第126條亦有明文。查系爭事業各分店分配經營損益 以每1季為單位，為原審認定之事實。且證人簡國正、李麗 玲、游勝忠均證稱：伊等投資之分店每季算1次盈虧等語（ 見一審卷一第180頁背面、第211頁、第214頁背面）。果爾 ，上訴人抗辯：被上訴人請求分配系爭事業之利益，係不及 1年之定期給付債權，被上訴人之請求已罹於時效等語（見 一審卷一第114頁、原審卷一第359頁），是否毫無足取，非 無究明之必要。原審未詳加研求審認，徒以被上訴人之合夥 利益分配請求權，無短期時效之特別規定，遽認應適用民法 第125條所定15年消滅時效，亦屬速斷。末按民法第229條規 定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。被上訴人就103年7月 5日後之利益分配請求權究係何時發生？係定有確定期限之 債務？或無確定期限之債務？上訴人應自何時起負遲延責任 ？何以被上訴人請求該日後得分配之利益亦得自是日起算遲 延利息？原審遽認上訴人就此部分應給付自103年7月5日起 之法定遲延利息，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決於其不
利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 翁 金 緞
法官 黃 明 發
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿
中 華 民 國 112 年 12 月 8 日