最高法院民事判決
112年度台上字第1669號
上 訴 人 原住民族委員會
法定代理人 夷將．拔路兒（Icyang．Parod）
訴訟代理人 吳榮昌律師
被 上訴 人 伍榮興
訴訟代理人 陳育仁律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年4
月26日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（109年度原重上
更一字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由
本件上訴人主張：坐落○○縣○○鄉○里○段（下稱○○○段）184-4地號土地（下稱184-4地號土地），係國有之原住民保留地，伊為管理機關。被上訴人無權占用該土地如第一審判決附圖（下稱附圖）一編號F、G所示部分（下合稱系爭土地），在其上搭建工寮（編號F）及設置菜園（編號G）（下合稱系爭地上物），而獲有相當於租金之利益，致伊受有損害。系爭土地係於民國75年12月25日遭第一審共同被告張金釧非法占用，被上訴人或其父伍勝美（下稱被上訴人父子）係自張金釧受讓而占有系爭土地，無合法權源。又被上訴人於85年至105年間均未在系爭土地上耕作，不符合原住民保留地開發管理辦法（下稱原民保留地辦法）第17條第1項所定「本辦法施行前（即79年3月26日前）使用迄今」之要件，被上訴人無從依該辦法申請取得系爭土地所有權，是伊或南投縣信義鄉公所（下稱信義鄉公所）對其並無主動輔導之義務，伊自得請求被上訴人拆除地上物、返還土地及給付相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，求為命被上訴人將系爭地上物拆除、刈除，返還系爭土地，及給付新臺幣（下同）1萬4686元本息，暨自104年10月21日起至返還系爭土地之日止，按月給付366元之判決。 被上訴人則以：伊為布農族原住民，伊父在系爭土地上耕作及設置工寮，嗣由伊繼承而繼續在該地耕作，自得依原民保留地辦法第17條第1項規定申請無償取得該地所有權。上訴人未依山坡地保育利用條例（下稱山坡地條例）第37條第1項規定輔導伊就該地取得承租權或無償取得所有權，逕對伊提起訴訟，顯違反誠信原則，並屬權利濫用等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審就上開部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁
回其該部分在第一審之訴，無非以：184-4地號土地係國有之原住民保留地，上訴人為管理機關；系爭地上物均為被上訴人（係原住民）所有或種植。分割前○○○段184-1地號土地（下稱分割前184-1地號土地）於99年4月21日分割增加184-4、184-5地號，分割後184-1、184-4地號土地面積各為2萬7407平方公尺、11萬7226平方公尺。主管機關於84年間調查分割前184-1地號土地時，張金釧自75年12月25日起因轉讓而使用土地之面積為1萬平方公尺，可利用土地面積15萬1940平方公尺；而被上訴人占用系爭土地面積計1萬2197平方公尺，顯逾張金釧占用面積，其2人占用之位置是否相同，即屬可疑。參諸75年11月10日信義鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊之記載，上訴人應可提出前揭張金釧使用土地位置之實測圖，然迄未提出。再依臺灣南投地方檢察署檢察官106年度偵字第3502號不起訴處分書記載，可知系爭土地於80年之前即已經闢成農地或搭建工寮而被持續使用。觀諸75年6月之○○○段山地保留地銓定地目等則清冊及184地號土地之76年間核准租用資料，足認該土地前經核准公有造林後，仍得再核准租用，則證人即信義鄉公所技士金重路於相關刑事案件一審（下稱刑事一審）證稱分割前184-1地號土地為公有造林地，不可能由私人合法占有云云，不足採信。另金重路於刑事一審既證述信義鄉公所之電腦資料有疏失之處，則金重路所承辦該所109年9月9日信鄉農字第0000000000號函文記載184-4地號土地係由張金釧自75年12月25日起無權占用，並無被上訴人占用該土地資料等節，亦難遽採。復對照信義鄉公所106年5月10日函文及同年月8日實地會勘紀錄表暨所附關於184-4地號土地之3張照片（下稱系爭3張照片）與第一審卷附184-4地號土地之現場照片，顯見系爭3張照片並非該土地之現況照片，且該所於該次會勘時，未曾通知被上訴人到場，而係逕以105年1月5日之照片代之，顯有違正當程序原則。另對照○○○段197地號土地之核准租用資料與地政司最新地籍資料，足認此筆土地之「84年度租使用情形」與70幾年間之實際租使用情形有所差異出入。另衡以系爭土地之現況，外人應難以任意自行入內探究係何人在該菜園種植。且依上訴人所舉證人伍木松、伍睿安、伍治中之證詞，參以金重路於信義鄉代表會接受質詢時之陳述，顯見上開3名證人與被上訴人間或有立場不同之爭執，亦非每日均至系爭土地查看使用情況，其等證詞難期客觀公允，實難遽採。是依上訴人所提上開證據，均無從證明被上訴人父子未曾占用系爭土地。被上訴人就系爭地上物具有處分權，堪認系爭土地係由被上訴人父子占用。又系爭土地之所有證據資料均由上訴人保管持有，倘要求被上訴人就其占用系爭土地之時間負舉證之責，顯違舉證責任分配及公平原則，即應由上訴人就被上訴人父子係自79年3月26日後始占用系爭土地之事
實負舉證之責。依第一審共同被告葉萬生於刑事一審之陳述及其山地保留地耕作權及地上物讓渡證書之記載，足證分割前184-1地號土地於75年間即已有人占用及栽植地上物。再觀諸附圖二（即地籍圖）及相關土地租用證明影本所示，沙里仙段190地號等7筆土地於76年間既均有人承租使用，衡情更接近道路用地之184-4地號土地於75或76年間更應會有人占用及耕作。上訴人迄未具體說明被上訴人父子係自何時起占用系爭土地及依據，難認上訴人已盡舉證之責，自應認被上訴人父子係於79年3月26日前即占用系爭土地迄今，已符合原民保留地辦法第17條第1項及山坡地條例第37條第1項所定要件，自得依地方政府辦理國有原住民保留地占用處理之標準作業程序，就系爭土地申請原住民保留地權利回復。被上訴人固未經上訴人同意而占用系爭土地，惟上訴人及信義鄉公所本應給予適當合理之輔導或補償，竟未踐行正當行政程序，逕對被上訴人提起本件訴訟，係屬權利濫用，亦不符合信賴保護原則。被上訴人占有系爭土地既屬有權占有，則上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除、刈除，返還系爭土地，及給付不當得利，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。原住民就於原民保留地辦法施行前（即79年3月26日前）使用迄今之原住民保留地，得申請無償取得該原住民保留地所有權，此觀山坡地條例第37條第1項、原民保留地辦法第17條第1項第1款（下稱系爭條款）規定即明。查184-4地號土地係國有之原住民保留地，上訴人為管理機關；系爭土地上之地上物均為屬原住民之被上訴人所有或種植，為原審所認定。上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，而被上訴人抗辯伊已符合系爭條款規定得申請無償取得系爭土地，非無權占有等語（見原審卷㈡第419至425頁），則依前揭說明，應由被上訴人就所抗辯之事實負舉證責任，且被上訴人父子係自何時、依何占有權源占有系爭土地，乃其親身經歷之事實，由被上訴人負舉證責任，難認有何顯失公平情形，尚無民事訴訟法第277條但書規定之適用。乃原審未命被上訴人舉證，遽以上訴人就被上訴人父子係自79年3月26日後始占有系爭土地之事實未盡舉證責任為由，而為不利上訴人之認定，於法已有未合。又上訴人於事實審主張
：國有原住民保留地如經非原住民無權占有使用，應由主管機關先行依法收回，原住民無從私下自無權占有之非原住民受讓原住民保留地而取得該土地之合法使用權利。而系爭土地係自75年12月25日起即遭非屬原住民之張金釧非法占用，被上訴人父子占有系爭土地，並不符合得申請取得該土地承租權之規定，伊無主動輔導被上訴人申請取得該土地承租權之義務等語（見一審卷㈠第264頁正、反面，原審卷㈡第396至400頁）。倘非虛妄，如被上訴人父子占有系爭土地不符系爭條款規定而不得無償取得系爭土地所有權，且系爭土地係上訴人依法應先收回之土地，則上訴人是否負有輔導被上訴人無償取得系爭土地所有權或取得承租權之義務，自滋疑義。原審未調查審認，遽謂上訴人及信義鄉公所未予被上訴人適當合理之輔導或補償，逕提起本件訴訟，係屬權利濫用，不符合信賴保護原則云云，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 最高法院民事第九庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
法官 許 秀 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日