最高法院民事判決
111年度台上字第2389號
上 訴 人 黃 青 山
黃 敏 祝
上 列一 人
法定代理人 郭黃綵園
共 同
訴訟代理人 張 琳 婕律師
上 訴 人 黃 揚 達
黃 裕 文
黃 琪 筠
被 上訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳 勝 宏
上列當事人間請求確認證書無效等事件，上訴人對於中華民國11
1年4月28日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（109年度上字第1
08號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件上訴人請求確認以其被繼承人黃葉榮娥名義於民國73年9月14日訂立之土地、建築改良物抵押權設定契約書（含其他約定事項，下稱系爭抵押權設定契約書）為無效等，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，上訴人黃青山、黃敏祝提起第三審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之同造當事人黃揚達以次3人，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
次查原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：黃敏祝經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於106年5月27日以106年度監宣字第203號裁定為受監護宣告之人，並選定郭黃綵園為其監護人。第一審判決漏列郭黃綵園為黃敏祝之法定代理人，業經第一審法院裁定更正，上訴人謂第一審訴訟程序顯有重大瑕疵，為維持審級制度，應將本事件發回第一審更為裁判云云，應屬誤會。又坐落臺南市○○區○○段428地號土地及其上同段209建號即門牌號碼○○市○○區○○路000號房屋（下合稱系爭房地），原為黃葉榮娥所有，經於73年9月14日設定不定期之本金最高限額新臺幣250萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予保證責任高雄縣旗山信用合作社（下稱旗山信用合作社，於87年5月11日合併為高新商業銀行股份有限公司，復於94年11月26日經合併為被上訴人），用以擔保訴外人陳黃茶對旗山信用合作社之借款債務
。黃葉榮娥於105年12月24日死亡，系爭房地由上訴人共同繼承。被上訴人以臺南地院106年度司拍字第190號准予拍賣系爭房地裁定為執行名義，聲請該院以107年度司執字第33966號強制執行事件，就系爭房地為強制執行（下稱系爭執行程序）。上訴人主張系爭抵押權設定登記係未經黃葉榮娥同意，經人盜用黃葉榮娥印章於系爭抵押權設定契約書，惟上訴人無法舉證證明所主張上開事實，難認系爭抵押權設定契約書係屬偽造而無效。又上訴人原主張黃葉榮娥之印章遭盜用，即自認該印章為真正，其嗣主張系爭抵押權設定契約書為偽造，顯係撤銷上開自認，然迄未舉證證明所為自認與事實不符，尚難遽採。從而，上訴人請求確認系爭抵押權設定契約書無效，及撤銷系爭執行程序，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。查黃敏祝於106年間經臺南地院裁定為受監護宣告之人，並選定郭黃綵園為其監護人，為原審所認定，則依民事訴訟法第45條、第47條，民法第15條、第1113條、第1098條第1項規定，應以郭黃綵園為黃敏祝之法定代理人。惟上訴人於107年6月29日起訴時，未列郭黃綵園為黃敏祝之法定代理人，且黃敏祝於同年月28日委任黃青海為訴訟代理人時，亦未由郭黃綵園代理為之（見第一審補字卷第13至19頁），於此情形，能否謂黃青海受黃敏祝合法委任，而得代理黃敏祝遂行第一審訴訟程序？自非無疑。倘黃青海無權代理黃敏祝為訴訟行為，黃敏祝主張其於第一審訴訟程序未經合法代理及合法通知到庭，該訴訟程序有重大瑕疵，是否毫無可取？如其主張屬實，能否僅由第一審法院以裁定更正第一審判決，於該判決補列郭黃綵園為黃敏祝之法定代理人，即補正該項程序瑕疵，非無再予研求之餘地。乃原審未詳查審究，遽謂僅係第一審判決漏列黃敏祝之法定代理人，且經該院裁定更正，非屬程序瑕疵云云，而為上訴人不利之論斷，於法自有未合。上訴論旨，據此指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 最高法院民事第九庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
法官 許 秀 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
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