最高法院刑事判決
112年度台非字第100號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 郭泰慶（原名郭玉興）
上列上訴人因被告詐欺案件，對於福建高等法院金門分院中華民
國110年8月3日駁回被告再審暨停止刑罰執行聲請之確定裁定（1
10年度聲再字第6號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按刑事訴訟法第17條第8款關於法官曾 參與前審之裁判應自行迴避而不得執行職務之規定，依司法 院釋字第178號解釋意旨，係指上級審法官就同一案件曾參 與所聲明不服之該下級審（包括前審及前前審）裁判而言, 蓋恐當事人難免疑其具有成見，而影響審級利益之故。又依 憲法法庭112年憲判字第14號判決意旨略以：刑事訴訟法第1 7條第8款規定所稱之『前審』，依前揭釋字第178號解釋意旨 ，既指通常審判暨其救濟程序之下級審，則就屬於非常救濟 之再審程序而言，判決確定前之通常審判暨其救濟程序，固 非上開規定所稱之前審，然憲法第16條所規定之訴訟權，保 障人民有接受公正審判之權利，並不允許同一法官於非常救 濟程序審查自己所作之確定判決。故法官就同一案件，曾參 與據以聲請再審即成為非常救濟程序審查標的本身之確定判 決者，於該再審程序（包括聲請再審及開始再審後之本案更 為審判程序）應自行迴避而不得參與審判。經查本件原裁定 係就福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事確定判 決聲請再審案為裁定，而原裁定承辦法官三人，除審判長法 官外，其餘法官二人，亦為福建高等法院金門分院108年度 上易字第9號刑事確定判決案之承辦法官，此有原裁定全卷 及福建高等法院金門分院108年度上易宇第9號刑事判決書在 案可稽，則原裁定兩位法官核屬曾參與據以聲請再審即成為 非常救濟程序審查標的本身之確定判決者，於該再審程序應 自行迴避而不得參與審判，渠等未自行迴避，而參與裁定， 則據上說明顯非適法。又原裁定為憲法法庭112年憲判字第1 4號判決之原因案件，依憲法訴訟法第92條第2項準用同法第 91條第2項規定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非
常上訴，以資糾正。」等語。
二、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察 署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441 條定有明文。是非常上訴之客體，依前開規定，乃以刑事確 定判決為限，而與刑事確定判決有同一效力之裁定，如單獨 宣告沒收之裁定、減刑裁定、撤銷緩刑宣告之裁定、定其應 執行刑之裁定、更定其刑之裁定、宣付保安處分之裁定等， 固亦得為非常上訴之客體，但純屬程序上事項所為之判斷， 而未有與確定判決同一效力之裁定，則不與焉。查駁回再審 之裁定，係以聲請再審之程序違背規定或無再審理由為據， 並不發生確認刑罰權有無及其範圍之法律效果，自非屬與確 定判決有同一效力之裁定，自不得對之提起非常上訴。又確 定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表 示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符， 其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之 理由，司法院大法官固著有釋字第185號解釋；於憲法訴訟 法施行後，人民聲請法規範憲法審查或裁判憲法審查，憲法 法庭認人民之聲請有理由，但未依憲法訴訟法第62條第1項 前段規定於判決主文宣告該確定終局裁判違憲，並廢棄發回 管轄法院，且原因案件為刑事確定裁判者，如屬施行前已繫 屬於大法官會議而尚未終結之案件，依憲法訴訟法第91條第 1項、第2項後段規定，最高檢察署檢察總長固得提起非常上 訴，如屬施行後始繫屬於憲法法庭之案件，亦得依釋字第18 5號解釋意旨，提起非常上訴，然非常上訴之客體，仍僅限 於刑事確定判決、或與刑事確定判決有同一效力之裁定，乃 屬當然。
三、查本件被告郭泰慶前因詐欺案件，經原審法院108年度上易 字第9號判決（下稱原確定判決）論處罪刑，並諭知相關之 沒收、追徵確定，嗣被告就原確定判決聲請再審，經原審法 院110年度聲再字第6號裁定（下稱原裁定）以無再審理由駁 回其聲請確定，原確定判決之2名陪席法官，與原裁定之2名 陪席法官為同一，被告以原裁定實質援用之刑事訴訟法第17 條第8款規定應屬違憲，於民國111年7月1日向憲法法庭聲請 法規範憲法審查，憲法法庭112年憲判字第14號判決主文諭 示：「法官就同一案件，曾參與據以聲請再審之刑事確定裁 判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審 判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判，刑 事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障 訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內 ，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑
事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院 應依本判決意旨辦理。」等旨。是原裁定固屬憲法法庭112 年憲判字第14號判決之原因案件，且經憲法法庭認原裁定所 實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定確屬違憲在案，然 原裁定既非刑事確定判決、或與刑事確定判決有同一效力之 裁定，依前開說明，仍不得對之提起非常上訴。非常上訴意 旨指摘原裁定違法，憑以提起非常上訴，顯屬誤解，難認為 有理由，應予駁回。又本件駁回再審之裁定及所適用之法律 ，既經憲法法庭宣告違憲，則聲請人如符合再審之規定，仍 得依法定程序或判決意旨對原確定判決聲請再審，其權益並 不受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日