最高法院刑事裁定
112年度台抗字第1314號
抗 告 人 陳志國
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國112年8月11日駁回聲請再審之裁定（112年度聲
再字第34號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之， 刑事訴訟法第433條前段定有明文。又再審及非常上訴制度 ，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判 決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正 原確定判決法律上錯誤者有別。倘所主張者，係關於原確定 判決適用法律不當或違法之情形，核屬非常上訴之範疇，並 非聲請再審所得救濟。
二、原裁定略以：
㈠本件抗告人即受判決人陳志國因違反毒品危害防制條例案件 ，對原審法院103年度上訴字第362、365號之確定判決（下 稱原確定判決），關於其有罪部分聲請再審，聲請意旨略如 原裁定理由一所載，主張原確定判決時已存在抗告人無持有 毒品之事實，即無證據認定伊有販賣毒品之行為，原確定判 決漏未審酌「伊無持有毒品之事實」，足以動搖原確定判決 有罪之認定，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請 再審等語。
㈡聲請意旨謂：販賣毒品未遂，應是購入毒品、持有毒品後之 行為，若尚未持有毒品，即不構成販賣毒品未遂罪，原確定 判決未詳載抗告人有何持有毒品之行為，即認定伊有販賣毒 品未遂犯行，理由不備，認事用法均有錯誤等語，顯係指摘 原確定判決有適用法律錯誤之情形，核屬判決有無違背法令 ，是否得以非常上訴救濟之問題，核與再審乃為糾正原確定 判決認定事實錯誤之制度不同，聲請意旨所指情形無從依再 審程序救濟之。抗告人復未敘明原確定判決有何其他符合刑 事訴訟法第420條第1項第1至6款所定再審要件之事由，核與 刑事訴訟法第420條第1項各款所定聲請再審之要件不合，本 件聲請再審不合法律上之程式，應予駁回 。
三、抗告意旨略以：原確定判決既認定抗告人僅係毒品之買方，
在籌措資金期間因上游遭查獲，致購買毒品行為尚未完成， 從未持有毒品，仍論處抗告人販賣毒品未遂罪刑。伊於原 審庭訊時已表示，原確定判決漏未審酌伊從未持有毒品之事 實，有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，聲請調 查證據，若上情屬實，伊應受無罪判決。原裁定未審酌聲請 意旨真意，且忽略販賣毒品未遂罪之成立要件，遽以駁回， 顯有違法等語。
四、惟查，原確定判決認定，抗告人基於販賣第一級毒品海洛因 營利之犯意，以電話與居住在大陸地區，自稱「王鴻財」之 成年人議定海洛因交易之價格，及販入「王鴻財」所能取得 海洛因之全部後，「王鴻財」、梁准維即與陳韋綸、王詠榮 ，及由「王鴻財」覓得之簡宏達，共同基於走私運輸海洛因 回臺之犯意聯烙，以原確定判決事實欄一所示時、地、方式 ，走私運輸如同判決事實欄三所示之鉅量海洛因進入臺灣地 區，擬將之交付予抗告人。嗣因警方對抗告人所持用之電話 實施通訊監察，因而查獲陳韋綸、王詠榮、簡宏達等人，並 扣得渠等走私運輸進入臺灣地區之海洛因，致該等海洛因未 及交付予抗告人。因而撤銷第一審所為抗告人無罪之判決， 改論抗告人以販賣第一級毒品未遂罪（累犯），量處有期徒 刑16年。已就抗告人否認犯罪及所為辯解，何以不可採信等 情，逐一說明及指駁，所為論斷並無採證認事違背經驗法則 或論理法則，或其他違背法令之情形。原確定判決已為抗告 人未曾持有毒品之事實認定，並依卷內證據資料，認其有販 賣毒品未遂犯行。抗告意旨仍執前詞，未提出其他新事證， 僅謂原確定判決漏未審酌其從未持有毒品之事實，據以提起 本件再審。原裁定已對抗告人聲請再審意旨所執各詞，何以 無刑事訴訟法第420條第1項各款所列再審事由，說明其不符 聲請再審要件之論據，並無理由不備或矛盾可言，上開抗告 意旨及其他抗告意旨或係就原裁定已說明及指駁事項，再事 爭辯，或依其個人意見指摘原裁定不當，難認為有據。從而 ，原審以其聲請再審不合法，裁定駁回抗告人本件再審之聲 請，於法尚無不合，應認本件抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 11 月 2 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 11 月 6 日