最高法院刑事判決
112年度台上字第4909號
上 訴 人 張嘉宏
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 李浩維
張基宏
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國112年7月27日第二審判決（112年度上訴字第6
09號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第22588、24
846、26829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人張嘉宏、李浩維、張基宏(除各 別記載姓名外，以下稱張嘉宏等3人)有其犯罪事實欄所載之 犯行明確，因而論處張嘉宏等3人均犯共同販賣第三級毒品 而混合2種以上之毒品未遂罪刑(張嘉宏、李浩維、張基宏各 處有期徒刑2年8月、2年6月、2年6月)及相關沒收。張嘉宏 等3人提起第二審上訴，原判決則以張嘉宏等3人依刑事訴訟 法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提 起上訴，此部分經審理結果，維持第一審判決關於刑之部分 判決，駁回張嘉宏等3人第二審之上訴，已詳述其憑以裁量 之依據及理由。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠張嘉宏部分：
⑴張嘉宏在本案毒品供應鏈中屬低階，所參與者僅是提供交易 訊息角色，程度顯然較輕，量刑時自應反應其惡性程度，然 原判決維持第一審判決，對張嘉宏量處有期徒刑2年8月，相 較於李浩維、張基宏為重，顯然輕重失衡，不符比例、公平 及罪刑相當原則。
⑵張嘉宏原僅以小額零星販售，員警向張嘉宏提出遠高於其廣 告之數量，在員警誘使下，張嘉宏輾轉詢問李浩維、張基宏 、蔡侑展（經原審有罪判決確定）允為提供，並由蔡侑展攜 帶毒品前往現場販售。張嘉宏係因員警超額誘捕，原非鉅量 毒品交易之大毒梟，情節應較輕微，理應給予較低之非難評 價；張嘉宏始終坦承犯行，前無犯罪紀錄，本案係初犯，犯 後誠心悔改，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，維持第一 審量處高於法定最低度刑1年9月甚多之刑，有違刑法第57條 意旨，併有理由不備之違法。
⑶張嘉宏自幼由母親獨立撫養，外祖母已75歲，年老失智，需 人照顧，張嘉宏須分擔家計，目前在市場擺攤，生活正常， 並研習網路社群經營與精準行銷訓練課程，奮發上進，努力 充實自我，前途一片光明；本案已知錯悔悟，經此偵審教訓 ，並無再犯之虞，請審酌上情，從輕量處2年以下有期徒刑 ，並為緩刑宣告等語。
㈡李浩維部分：
⑴李浩維係因家計所迫而涉犯本案，在犯罪分工中擔任導引、 協助角色，侵害程度難謂重大；僅大學肄業之教育程度，難 期不會因一時疏忽及經濟所逼而誤觸法網，未獲取犯罪所得 ，犯後坦承犯行，原判決維持第一審量刑，顯未充分審酌刑 法第57條有關「與行為事實相關」及「與形成犯罪時之行為 人自我相關」之裁量事由，有判決不備理由及適用刑法第57 條錯誤之違法。
⑵原判決以李浩維之犯罪情節不足引起一般人之同情，而未援 引刑法第59條規定酌減其刑，有判決不備理由、消極不適用 法規之違法。
⑶原判決維持第一審判決，對李浩維本案犯行適用刑法累犯規 定加重其刑，違背司法院釋字第775號解釋意旨，對李浩維 人身自由侵害過苛，有適用法律錯誤、判決理由不備之違法 。
㈢張基宏部分：
⑴張基宏前案均為偽造文書案件，與本案之犯罪類型、罪名、 侵害法益均有不同，亦非一定期間重複犯同一罪質之罪，難 認主觀上有特別惡性，對於刑罰反應力明顯薄弱之情，參照 司法院釋字第775號解釋，原判決並未就張基宏主觀有特別
惡性，對於刑罰反應力明顯薄弱情形為認定，逕以張基宏所 犯前罪，與本案犯罪，均屬於故意犯罪類型，認有累犯規定 適用，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。 ⑵張基宏所犯為法定刑7年以上有期徒刑之重罪，考量本案屬誘 捕偵查，犯罪過程並未傷到人，且未造成實際損害，張基宏 僅是幫忙調貨，並非實際出賣人和毒品來源之人，倘仍以該 罪之法定刑量刑，實屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般 人之同情，而有可憫恕之處，原判決未適用刑法第59條酌減 其刑，有判決理由不備之違法等語。
四、法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、 重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有 關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為 人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以 及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯 罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為 適當之裁量。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之 事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或 違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯 失出失入情形，自不得指為違法。又共同正犯之間，情節有 輕重之分，仍應依刑法第57條審酌一切情狀，為科刑輕重之 標準，並非必須科以同一之刑。本件原判決已具體審酌包含 張嘉宏等3人上訴意旨所指關於刑法第57條量刑時應審酌事 項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對 張嘉宏等3人量定刑罰之論據(見原判決第7頁第26行至第8頁 第17行)，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無 悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權 限之違法情形。張嘉宏上訴意旨⑴⑵；李浩維上訴意旨⑴，指 摘原判決量刑過重，係對原審量刑職權之合法行使，任意指 摘，自非合法之第三審上訴理由。
五、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘 被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係 屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明張嘉宏等3人共
同販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，經考量張 嘉宏等3人適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條 第2項規定遞減其刑後(張嘉宏等3人應依毒品危害防制條例 第9條第3項加重其刑；李浩維、張基宏另應依刑法第47條第 1項規定遞加重其刑，並均先加後減之)，酌以張嘉宏等3人 之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜 再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第7頁第12至2 4行），並無不合，自無不適用法則或適用不當之違法。張 嘉宏上訴意旨⑵；李浩維上訴意旨⑵；張基宏上訴意旨⑴，均 係對原審量刑職權之適法行使，及原判決已經明白論斷之事 項，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。
六、司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由書所述意旨， 係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定酌量減輕其刑要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當及比例 原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑， 而非一律加重其最低本刑。倘事實審法院於適用累犯規定要 件，已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負 擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其 最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與前揭司法 院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。原判決依 司法院釋字第775號解釋意旨，說明第一審如何具體斟酌前 案之情形，認李浩維、張基宏本案所犯各罪，應依累犯規定 加重其刑之理由(見原判決第5頁第16行至第6頁第16行)，核 無罪刑不相當之情形，既係合法行使其量刑裁量權，自難指 原判決此部分有違反前述解釋意旨之違誤。李浩維上訴意旨 ⑶；張基宏上訴意旨⑵，無非係就原審量刑職權之適法行使及 原判決已明白論斷說明之事項，重為爭執，自非合法之第三 審上訴理由。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認張嘉宏等3人之上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。又本件既應從程序上駁回張嘉宏 之上訴，張嘉宏上訴意旨⑶請求從輕量處2年以下有期徒刑， 並為緩刑宣告，無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 許辰舟
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日