最高法院刑事判決
112年度台上字第4847號
上 訴 人 呂承修
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國112年8月3日第二審判決（112年度金上訴字第1353號，起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第17648、18308號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例 ，從一重論處上訴人呂承修犯三人以上冒用公務員名義共同詐 欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢 罪，處有期徒刑1年），並為沒收（追徵）之宣告（被訴涉犯 參與犯罪組織罪嫌部分，不另為不受理之諭知），固非無見。惟按：
㈠判決所載理由必須前後一致，始稱合法，苟其論述前後不一， 或互有齟齬者，即有判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之 自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適 、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與 刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域， 於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑 法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時， 並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌，且應配合所涉犯罪之 法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當。原判決於理由內一方 面說明「至於被告之智識程度、犯罪動機、手段、情節、惡性 、犯後態度、行為表現及生活狀況等情，僅可作為法定刑內之 科刑標準，不得據為酌量減輕之理由」等旨（見原判決第6頁 第15至17行），依此說明，原判決似認定審酌有無刑法第59條 規定之適用時，排除刑法第57條所列舉事由之審酌；惟原判決 另一方面卻又說明「本院（按：指原審法院）酌以被告（按： 指上訴人）前開三人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財及共 同一般洗錢之犯罪情狀，使告訴人林春美受有之損害非輕，且
迄今未獲被告賠償填補等情，故認被告所為並不合於刑法第59 條之要件，自無該規定之適用」（見原判決第6頁第17至21行 ），似又係針對刑法第57條第9、10款所定上訴人之犯罪所生 損害、犯後態度等為審酌，其所載理由前後已有齟齬，依上述 說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。且原判決對於上訴人有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等情，亦未詳予審認、說明，遽爾 認定其並無刑法第59條規定之適用，併有理由不備之違誤。㈡判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所 為論述之根據者，即屬理由不備；至所載理由，與卷內之證據 不相適合者，則有證據上理由矛盾之違背法令。又行為人於參 與詐欺犯罪組織期間，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯 罪組織為繼續犯，直至該犯罪組織解散或其脫離犯罪組織時， 其參與犯行始告終結。足認參與犯罪組織與其後多次加重詐欺 之行為，皆有重疊競合，然因行為人參與犯罪組織之行為，係 侵害同一社會法益，應評價為單純一罪，而祇僅就與參與犯罪 組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，依想像競合犯之規 定，從一重論以加重詐欺罪，至於首次以外之其他加重詐欺犯 行，則單獨論處罪刑，以避免重複評價。惟行為人參與同一詐 欺集團之多次加重詐欺行為，或因部分發覺在後，或因偵查階 段之進度有別，每肇致先後起訴，而分由不同法官（院）審理 ，為俾法院審理範圍及事實認定之明確，應以數案中「最先繫 屬於法院之案件」為準，以該案件中之「首次」加重詐欺犯行 與參與犯罪組織罪，依想像競合犯規定從一重處斷。縱該首次 犯行並非「事實上之首次」，亦因參與犯罪組織之繼續行為， 已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已 獲滿足，而不再於他次加重詐欺犯行重複評價。依原判決認定 之事實，上訴人雖於民國111年10月間，加入通訊軟體TELEGRA M暱稱「齊天大聖」等成年人所組成之三人以上具持續及牟利 性之詐欺集團，擔任向被害人取款之車手，且該詐欺集團於11 1年10月28日假冒公務員詐騙被害人林春美既遂而有加重詐欺 、參與犯罪組織及一般洗錢等犯行（見原判決第1至2頁）。就 其中參與犯罪組織部分，則於理由內說明上訴人曾因涉犯偽造 公文書、加重詐欺未遂及一般洗錢未遂等罪嫌，經檢察官提起 公訴，並於111年12月2日繫屬於臺灣新北地方法院，由該法院 以111年度金訴字第1728號案件判決上訴人加重詐欺未遂罪刑 （一行為觸犯加重詐欺未遂罪、偽造公文書罪，處有期徒刑8 月；至被訴涉犯一般洗錢罪嫌部分，不另為無罪之諭知）後， 上訴人僅就量刑部分不服聲明上訴，由臺灣高等法院以112年 度上訴字第2039號受理（按：已於112年8月29日判決上訴駁回
；下稱另案）；因另案與本案所參與之犯罪組織係同一詐欺集 團，且本案係112年1月5日始繫屬第一審法院，故上訴人涉犯 參與犯罪組織罪嫌部分，應與「最先繫屬於法院之案件」即另 案經起訴之加重詐欺未遂等罪，論以想像競合犯，而為另案之 起訴效力所及。檢察官對應為另案起訴效力所及之參與犯罪組 織罪嫌部分，重行起訴，本應諭知不受理判決，然因此部分犯 罪如成立，應與本案論罪部分成立想像競合犯之裁判上一罪關 係，乃就此參與犯罪組織罪部分不另為不受理之諭知等旨，並 以此為撤銷第一審判決之理由（見原判決第6、8至10頁）。但 ：依卷內資料，另案判決事實欄雖記載上訴人於111年10月間 某日，加入上開暱稱「齊天大聖」等成年人所組成之詐欺集團 ，擔任提領款項之車手工作，該集團嗣於111年11月2日假冒公 務員詐騙黃○○（名字詳卷）未遂，惟並未就上訴人有無涉犯參 與犯罪組織罪部分為判決（見原審卷第81至87頁）。是上訴人 參與犯罪組織罪嫌部分顯然未經另案予以論斷、評價。再：本 案繫屬於法院之時間，雖較另案為後，然其參與犯罪組織後犯 加重詐欺之犯罪時間為111年10月28日，早於另案犯加重詐欺 罪之時間，相較之下，本案加重詐欺犯行，似係上訴人參與犯 罪組織後先犯者，則由本案予以評價，應合於上開「首次」之 概念，且無重複評價情事，是否仍不得於本案就其參與犯罪組 織罪部分為裁判？非無斟酌之餘地。原判決未察及此，即逕執 另案判決為上開論斷，顯與卷證資料不相適合，除有判決理由 不備外，併有證據上理由矛盾之違法。
綜上，上訴人之上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全無理由 。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原 判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以 為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 汪梅芬
法 官 林怡秀
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日