最高法院刑事判決
112年度台上字第4818號
上 訴 人 林靖杰
上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國112年7月27日第二審判決（112年度上訴字第2218號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第39987號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人林靖杰有第一審 判決事實欄所載自中國大陸地區走私大麻種子至臺灣地區等 犯行。因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上 訴人走私罪刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第 二審之上訴，已併引用第一審判決書之記載，詳述認定犯罪 事實所憑證據及認定之理由。
三、關於偵查中非附隨於搜索之扣押，參照刑事訴訟法第133條 之1、第133條之2等規定，原則上固採法官保留與令狀原則 ，亦即應經法官裁定始得實施扣押。惟依同法第133條之1第 1項規定：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣 押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定」，顯係 以所扣押者為「得為證據之物」或「經受扣押標的權利人同 意」之情形，作為令狀原則之例外，亦即扣押物如符合上開 情形之一，自得實施非附隨於搜索之無令狀扣押，毋庸經法 官裁定，即得予以扣押。原判決引用第一審判決書之記載， 依據證人陳安澤所證述：上訴人於本案經查獲大麻種子及查 扣其手機之過程等情，與卷內桃園市政府警察局楊梅分局楊 梅派出所偵查報告紀錄，及康文菱與上訴人以通訊軟體對話 之內容，互為勾稽，說明上訴人經財政部關務署及警員檢查 而查獲大麻種子2包後，警員更察覺上訴人所攜帶手機2支，
顯係其與康文菱或大麻種子買家使用通訊軟體聯繫之工具， 係可為證據之物，因認警員依刑事訴訟法第133條之規定予 以扣押，並無違誤等旨，核其此部分論斷，於法尚屬無違。 上訴意旨猶主張警方扣押上訴人之手機為違法，自非適法之 第三審上訴理由。
四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之適法理由。上訴人於事實審始終未曾提出營業執 照、協議書、合同書等資料，乃其於上訴本院後始行提出， 顯係在第三審提出新證據，依上述說明，同非合法之第三審 上訴理由。
五、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。本件原判決引用第一審判決書之記 載，係綜合證人黃崇誠、陳安澤及陳炯丞之證詞，復參酌卷 內財政部關務署臺北關函、扣押貨物收據及搜索筆錄、國境 事務隊入出境檢查通知單、財政部關務署臺北關稽查組X光 檢查儀注檢行李報告表、康文菱之通訊軟體對話內容截圖照 片，及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，暨扣案之大麻 種子、行動電話等證據資料，以及上訴人於第一、二審自承 遭查獲攜帶扣案之種子入境臺灣地區等情，詳加研判，而據 以認定上訴人有本件走私大麻種子等犯行，已詳敘其採證認 事之理由。且對於上訴人所辯：其攜帶入境之種子是火麻仁 ，並非大麻種子，僅係用於保健用途之健康食品云云，何以 不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。其論斷說明俱 有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬 事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自 不得任意指摘為違法。又原判決另引用上訴人於警詢時之供 述，作為其本件犯罪之證據，然其本件走私犯行，如上所述 ，並非專以上訴人於警詢時之供述為主要證據，是上訴意旨 主張上訴人警詢時之供述非出於自由意志一節，縱或屬實， 然除去該部分之證據，綜合案內黃崇誠、陳安澤及陳炯丞之 證詞，以及上述扣案之大麻種子、鑑定書等證據，仍應為同 一事實之認定，即不影響本件判決結果。再依卷內財政部關 務署臺北關函、扣押貨物收據及搜索筆錄、國境事務隊入出 境檢查通知單、財政部關務署臺北關稽查組X光檢查儀注檢 行李報告等資料，顯示上訴人係私運扣案之大麻種子入境臺 灣地區，已生既遂之結果，自無適用刑法第26條不能未遂犯 不罰規定之餘地。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧 ，猶執上開無關其判決結果之事由，就其有無本件走私犯行
之單純事實，再事爭辯，並主張其為不能未遂犯，而據以指 摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認其關於走私部分之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。又上訴人對於上開走私重罪部分之上訴，既不合法 律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關 係之意圖販賣而持有大麻種子輕罪部分，本屬刑事訴訟法第 376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一 、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併 加以審理，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 12 月 4 日