最高法院刑事判決
112年度台上字第4809號
上 訴 人 陳進華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國112年7月27日第二審判決（112年度上訴字
第490號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第838、7
803、7880號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於第一審判決附表一編號1之罪刑部分、原判決關於第一審判決附表二至四之刑及第一審判決關於第一審判決附表二至四之罪刑部分均撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第303條第5 款定有明文。而被告在第二審判決後，合法上訴第三審後死亡 者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第398條第3款 、第387條之規定，第三審法院就此得依職權調查之事項，應 撤銷第二審判決，自為不受理之判決。
本件原判決關於其事實欄所載上訴人陳進華販賣第一級毒品海 洛因予蔡建南犯行部分，維持第一審就第一審判決附表（下稱 附表）一編號1部分論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期 徒刑15年），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人此部 分在第二審之上訴；另本件第一審就附表二編號1至3、附表三 編號1至3、附表四編號1、2部分認定，上訴人依序有第一審判 決事實欄所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃博沄1次、 呂學柔2次、同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命 予許哲嘉3次、轉讓禁藥甲基安非他命予黃博沄2次等犯行，因 而就①附表二編號1至3部分論以販賣第二級毒品3罪，各量處有 期徒刑5年、5年1月、5年1月；②附表三編號1至3部分，依想像 競合犯之例，從一重論其轉讓第一級毒品3罪（俱一行為觸犯 轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪），各量處有期徒刑7月、7月 、7月（附表一至三應執行有期徒刑16年）；③附表四編號1、2 部分論以轉讓禁藥2罪，各量處有期徒刑4月、4月，應執行有 期徒刑6月。上訴人僅就第一審判決關於附表二至四部分之量 刑提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果
，而駁回上訴人此等部分在第二審之上訴。上訴人不服原判決 ，在法定期間內附具理由提起第三審上訴，而於民國112年10 月5日繫屬本院。嗣上訴人於其合法提起本件上訴後之112年10 月28日死亡，有卷附個人戶籍資料查詢結果可證（見本院卷第 63頁）。依首揭說明，自應由本院將原判決及第一審判決關於 附表一編號1之罪刑部分、原判決關於附表二至四之刑及第一 審判決關於附表二至四之罪刑部分均撤銷，改判諭知不受理（ 附表一編號1之沒收部分，另如貳所述），以資適法。貳、上訴駁回（即附表一編號1之犯罪所得沒收【追徵】）部分 ：
刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律 效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒 收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪 刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基 礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依 第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分 上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒 收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對 不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均 無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改 判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤 ，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以 判決駁回。
上訴人不服原判決關於維持第一審就附表一編號1所示犯行之科 刑判決，提起上訴，並因上訴人於合法上訴本院期間死亡，本 院依法將原判決關於此部分之罪刑部分撤銷，並就該撤銷部分 ，改判諭知不受理，已如前述。惟上訴人此部分合法上訴效力 所及之上開沒收（追徵）部分，原判決已詳為敘述其維持第一 審沒收宣告之理由。核原判決此部分所為論敘說明，俱有卷內 證據資料可資覆按，而上訴人並未具體指摘原判決關於此部分 有何違背法令或不當之情形，應認上訴人關於此沒收（追徵） 部分之上訴為無理由，予以駁回。另：上訴人並未就附表二至 四之沒收部分提起第二審上訴，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第387條、第398條第3款、第303條第5款、第396條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 林怡秀
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日