最高法院刑事判決
112年度台上字第4698號
上 訴 人 張祥宇
洪建生
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國112年6月29日第二審判決（111年度上訴
字第1108、1109號，112年度上訴字第46號，起訴案號：臺灣橋
頭地方檢察署110年度偵字第3537、9411、13316、14154號，111
年度偵字第3018號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以上訴人張祥宇、洪建生（下稱上訴人等）均明 示僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，經審理結果， 維持第一審關於張祥宇刑之部分之判決，駁回張祥宇此部分 在第二審之上訴，另撤銷第一審關於洪建生刑之部分之不當 判決，改判量處洪建生如其主文欄第2項所示之刑，並定其 應執行之刑，均已詳述如何審酌量刑、定刑之理由。上訴人 等不服，分別提起第三審上訴。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、張祥宇上訴意旨略稱：其係家中獨子，於單親家庭成長，由 母親撫養成人，為分擔母親扶養年邁祖母之壓力，一時糊塗 而觸蹈法網，其犯罪情狀足堪憫恕，乃原審不察，未適用刑 法第59條規定酌減其刑，所為量刑及定應執行刑，均有不當
等語。
㈡、洪建生上訴意旨略稱：伊並無與張祥宇共同販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，是受張祥宇委託，方於附表編號4、5 所示時、地，分別將甲基安非他命各1包代為交予買家張宇 奇、侯秉宏，嗣已將所收取之價金全數交予張祥宇，伊並未 分得分文，實不應成立共同販賣第二級毒品罪。至張祥宇雖 曾2度交給伊各新臺幣500元，然此係張祥宇要伊代購遊戲點 數，與販賣毒品無關，詎原審未察，認定上開金錢係伊與張 祥宇共同販賣甲基安非他命後分得之款項，非無可議等語。四、惟查：
㈠、刑之量定及酌定應執行之刑期，暨是否適用刑法第59條酌減 其刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已敘明依 張祥宇之犯罪情狀及所生損害，何以不符情輕法重而適用刑 法第59條酌量減輕其刑規定之要件。併考量張祥宇年輕力壯 ，不思尋正當管道賺錢，罔顧他人身心健康，為單獨販賣第 二級毒品3次、共同販賣第二級毒品2次牟利之犯行，助長毒 品流通及氾濫，實不足取，復載敘第一審係以行為人之責任 為基礎，審酌張祥宇之犯罪情節及犯後坦認犯行之態度，並 斟酌其繩有詐欺取財犯罪前科，自陳之智識程度、家庭狀況 ，及張祥宇、檢察官就量刑輕重所表示之意見等一切情狀， 而為量刑及定應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第 5款規定範圍，且無違公平正義情形，而仍予以維持之理由 。所為論斷，並未違背比例原則、罪刑相當原則，屬其刑罰 裁量權之適法行使，自不容任意指摘有量刑過重之違法。張 祥宇上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒以伊為單親家庭， 有年邁祖母賴其與母親一同扶養，其入監服刑後，母親難以 獨自承擔家計等情指摘原判決不當。經核係憑持己見，對原 審量刑職權之適法行使，任意指摘，徒以自己之說法為相異 評價，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合，其之上訴不合法律上之程式，應予駁回。㈡、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件， 除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第 二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。洪建 生對於本件所犯共同販賣第二級毒品共2罪，於第一審判決 後，僅就量刑部分提起第二審之上訴，至第一審判決關於犯 罪事實（包含共犯型態）、罪名及罪數認定等部分並不與焉 ，此有其第二審刑事聲明上訴狀及原審審判筆錄足憑。檢察 官並未提起第二審之上訴。則就未經第二審判決之犯罪事實
、罪名及罪數認定部分，自不得提起第三審上訴。乃洪建生 猶就其是否應成立共同販賣第二級毒品罪之犯罪事實認定部 分，提起第三審上訴，自不符合第三審上訴之法律上程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 1 日 刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日