最高法院刑事判決
112年度台上字第4684號
上 訴 人 郭志偉
選任辯護人 江宜蔚律師
上 訴 人 沈江育
選任辯護人
兼原審辯護人林哲倫律師
上 訴 人 李守宸(原名李仕翔)
選任辯護人 葉建偉律師
上 訴 人 嚴韋康
周其輝
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國112年6月14日第二審判決（110年度原上訴字第64
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22464、2246
5、22466、22467、22468號），提起上訴；沈江育由其原審辯護
人，為其利益，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件上訴人沈江育之原審辯護人(同為第 三審辯護人)林哲倫律師，於法定上訴期間內，為沈江育之 利益，以沈江育之名義具狀提起上訴，合先敘明。二、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背
法律上之程式，予以駁回。
三、本件經原審審理結果，認上訴人嚴韋康、郭志偉、沈江育、 李守宸、周其輝有原判決事實(下稱事實欄)所載犯行明確， 因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處嚴韋康犯主持犯罪組 織罪刑(即原判決附表一〈下稱附表一〉編號一，想像競合犯 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗 錢防制法第14條第1項之洗錢罪)、犯三人以上共同詐欺取財 罪刑(共4罪，即附表一編號二至五，均想像競合犯洗錢防制 法第14條第1項之洗錢罪)；論處郭志偉共同犯指揮犯罪組織 罪刑(即附表一編號一，想像競合犯刑法第339條之4第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之 洗錢罪)、犯三人以上共同詐欺取財罪刑(共4罪，即附表一 編號二至五，均想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢 罪)；論處沈江育犯三人以上共同詐欺取財罪刑(即附表一編 號一，想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪)、犯三人以 上共同詐欺取財罪刑(共4罪，即附表一編號二至五，均想像 競合犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪)；論處李守宸犯三 人以上共同詐欺取財罪刑(即附表一編號二，想像競合犯組 織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防 制法第14條第1項之洗錢罪)、犯三人以上共同詐欺取財罪刑 (共3罪，即附表一編號三至五，均想像競合犯洗錢防制法第 14條第1項之洗錢罪)；論處周其輝犯三人以上共同詐欺取財 罪刑(即附表一編號三，想像競合犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之洗 錢罪)、犯三人以上共同詐欺取財罪刑(即附表一編號四，想 像競合犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪)，並就嚴韋康、 郭志偉、沈江育、李守宸、周其輝所犯數罪，各定其應執行 有期徒刑8年10月、7年2月、4年4月、3年2月、2年4月及相 關之沒收(追徵)。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所 為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無 足以影響其判決結果之違法情形存在。
四、本件上訴意旨略稱：
㈠嚴韋康部分：
⑴依秘密證人B1於偵訊及第一審之證詞，其並未見過嚴韋康出 現在機房，亦未曾與嚴韋康聊到機房事務，嚴韋康亦未交待 其工作事務，而B1認定嚴韋康是集團金主，係聽聞郭志偉及 胡凱棋所述，顯屬傳聞證據，原判決採信B1證詞為不利嚴韋 康之證據，違背論理法則。又黃昭瑜係承辦員警，並未親聞 集團運作經過，原判決援引黃昭瑜於第一審就偵辦過程聽聞
集團成員陳述內容之證詞，採為不利於嚴韋康之證據，亦違 背論理法則。
⑵原判決並未具體指出詐欺罪及共同正犯之由何集團成員對何 被害人「施用詐術」，致其「陷於錯誤」而為「處分財產」 之構成要件該當性，本案充其量僅屬詐欺罪之預備階段，縱 認集團成員有施用詐術行為，亦僅成立未遂罪，原判決逕認 嚴韋康成立三人以上共同詐欺取財罪既遂之共同正犯，有判 決理由不備之違法。
⑶附表一編號一至五機房，雖係不同時間設立及進駐，但人員 既屬共同正犯，時間上的差異，應僅屬相續的共同正犯之概 念，應僅成立詐欺取財接續犯一罪，原判決論以5罪，但並 未說明是否具備「獨立性」，違背論理法則及有判決理由不 備之違法。
⑷原判決以民國108年7月間馬來西亞機房遭查獲，郭志偉要求 王健虹向配合之車行「金強」收回最近詐欺所得新臺幣(下 同)5,870,600元，扣除400萬元係集團成員之薪資，因而估 算嚴韋康每次犯罪所得為1,800,000元，5次合計9,000,000 元，所估算之數額，違背經驗法則及論理法則。 ㈡郭志偉部分：
⑴106年4月19日修正組織犯罪防制條例前，鑫崁科技股份有限 公司即已存在，則違反組織犯罪防制條例之繼續犯，其著手 應自106年1月起開始，犯罪終結應於108年7月間止。 ⑵本案並無證據證明郭志偉前往印度、日本從事詐騙行為有任 何成功之案例，亦無相關被害人資料，更無資金匯入紀錄， 僅能論以加重詐欺未遂罪。
㈢沈江育部分：
⑴本件並未查得實際被害人及被害金額，原判決基於「罪疑唯 輕」法則，就附表一編號一至五各期間，以各被告係於密切 接近之時間，出境至同一地點從事電信詐欺工作，就各期間 均認定就單一被害人詐欺取財既遂1次，並未確定被害人人 數，並以沈江育領有薪資，即認定沈江育詐欺取財既遂，其 認定事實與證據法則有違。
⑵原判決既認定沈江育參與詐騙集團，附表一編號一至五為同 一詐騙集團，並以電信詐騙大陸地區人員，應認係基於概括 犯意為之，其變更機房地點，係基於初始之概括犯意而來， 並無中斷或另行起意，應論接續犯一罪，原判決未調查變更 地點原因，逕認定數罪，有應調查證據而未予調查之違法。 ㈣李守宸部分：
⑴原判決以附表一編號二至五估算李守宸未扣案犯罪所得644,0 00元，惟除附表一編號二有卷存單據可證明李守宸有犯罪所
得外，其餘部分除李守宸之陳述外，並無其他證據可資證明 ，而犯罪所得之利得範圍，雖以自由的證明為已足，然自由 的證明僅是證據能力及調查程序不受嚴格限制而已，仍須有 證據憑認，原判決就此部分僅憑李守宸之陳述，即認定犯罪 所得，並未為其他證據調查，有判決理由不備及應調查證據 而未予調查之違法。
⑵附表一編號二至五李守宸實際參與時間各約3個月，犯罪事實 大致相同，若犯罪所得數額為量刑之參考，原判決就附表一 編號三至五同量處有期徒刑1年2月，但附表一編號二犯罪所 得與附表一編號四、五相差3、4倍，但量刑卻僅差2月，有 違平等原則而有裁量濫用之違法。
㈤周其輝部分：
⑴原判決認定周其輝犯加重詐欺、一般洗錢犯行均已達既遂， 但對於被害人及被害金額之論述均付之闕如。周其輝等人自 承在機房之作為，以及陳稱有領取一定之報酬，此係機房現 場負責人所為之計算，至於其計算是否以被害人被詐欺金額 為準？抑或係雙方事前協議之固定報酬？或併同計算？原判 決並未予說明，僅以領有報酬即認犯罪已既遂，有理由矛盾 之違誤。
⑵周其輝願就所造成的損害彌補，卻因無被害人及被害金額而 無法為之，縱被害人在大陸地區，亦可以提存方式換取刑期 上之衡平，可徵被害人及被害金額之確定，攸關犯罪是否既 遂及可否達成修復式司法目的，原判決未予調查被害人，有 應於審判期日調查證據未予調查之違法等語。
五、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上 訴之合法理由。原判決依憑郭志偉、沈江育、李守宸、周其 輝等人不利於己之部分供述，暨原判決理由(下稱理由欄)貳 一㈠所載卷內證據資料，說明郭志偉、沈江育、李守宸、周 其輝有事實欄所載犯行之得心證理由。另綜合嚴韋康不利於 己之部分供述(即坦承其綽號為「捲毛」〈或載為「卷毛」〉 、「康康」，認識郭志偉、沈江育、李守宸、周其輝等人， 曾出國至印度、馬來西亞、日本，都是請甯雅涵訂機票等語 )、秘密證人B1於偵訊及第一審之證詞(即有參加本案詐欺集 團，認識嚴韋康等人，嚴韋康是幕後金主，機房的老闆，這 個詐欺集團最高負責人是嚴韋康等語)、胡凱棋於第一審之 證詞(即嚴韋康叫「卷毛」、「康康」等語)、胡凱棋扣案手 機中「卷毛」與「小鄭」及胡凱棋與郭志偉間之聯貫對話訊
息(即「卷毛」詢問有關於「那個阿賓的86(指大陸人)有談 好有消息了嗎」之對話訊息)、107年6月30日之出境通關影 像及出入境時序總表(即嚴韋康與郭志偉、邱培奇、韓毅、 朱珮菱一同出境前往馬來西亞)、郭志偉與朱珮菱於108年4 月16日之對話訊息及朱珮菱於警詢之陳述(即「康康」嚴韋 康要郭志偉把原先工作好好安排等語)、邱培奇於第一審之 證詞及邱培奇與「捲毛(Yen)」之對話紀錄(即邱培奇為詐欺 集團外務，身邊會有一個包包來放詐欺集團的錢，嚴韋康知 道這個包包，嚴韋康有指示邱培奇匯款給張碩傑，邱培奇手 機對話訊息中的「捲毛」是嚴韋康等語)、張碩傑於警詢之 陳述(即有問嚴韋康有沒有出國工作賺錢的機會，他說有， 在印度的果阿，去那裡可能是做電信詐欺等語)、周其輝手 機中與「捲毛」於108年7月10日下午5時23分對話訊息(即「 捲毛」以語音檔案傳送「等一下，先處理馬來西亞的事情」 )、甯雅涵於警詢、偵訊之證詞(即其被扣案的手機相簿之相 片群組，裡面有嚴韋康、陳敬鴻、周其輝、郭志偉、朱珮菱 、沈江育...邱培奇等人之護照翻拍相片，方便其訂機票等 語)、卷內之保證書(即胡凱棋、張家祥、黃大軍、邱培奇、 陳培廷於109年3月5日具保停止羈押之保證金，均由余斌銓 代為繳交)、嚴韋康位於桃園市蘆竹區中山路55號2樓住處大 樓監視器錄影翻拍照片(即108年8月7日嚴韋康遭拘提後，余 斌銓有偕同一不詳之人前往嚴韋康住處拿取物品)、法務部 矯正署桃園看守所函(即余斌銓多次探視在押之嚴韋康，並 寄付金錢與嚴韋康、郭志偉、沈江育、李守宸、周其輝使用 )、第一審調取並勘驗法務部矯正署桃園看守所嚴韋康與郭 志偉、沈江育、周其輝、韓毅、邱培奇、余斌銓等人會面交 談之錄音(即其等談話內容兼及檢察官、法院訊問內容，並 臆測秘密證人之身分等)，敘明認定嚴韋康有事實欄所載犯 行之得心證理由。對於郭志偉否認有指揮犯罪組織行為、嚴 韋康否認犯罪，辯稱實際管理之人為綽號「華哥」之人云云 ，如何均係飾卸之詞，不足採信，亦依據卷內訴訟資料逐一 指駁及說明。並析述：依黃昭瑜證述本案偵辦過程及卷附被 害人基本資料一覽表，確已追查樊德林等20位大陸地區被害 人，僅因礙於兩岸目前情勢，內政部警政署刑事警察局(下 稱刑事警察局)無法取得被害人筆錄，查明其等受騙情節與 金額。但綜合郭志偉坦承每次出境工作返臺後，均能自公司 外務邱培奇處領取鉅額薪資；胡凱棋於偵訊及第一審證述： 當時郭志偉在日本，業績由二線的郭志偉負責計算，因為二 線才會知道有沒有得手，其會用SKYPE跟他對話，對好業績 後，其製作請款表報回公司給王健虹，郭志偉也會製作請款
單，日本的機房是由郭志偉管理的等語；邱培奇於第一審證 述：其是擔任外務，就是跟車行收在國外詐騙的錢，胡凱棋 會將車行的名稱、應收款項傳到其公務機等證據資料，本案 附表一編號一至五詐欺大陸地區人民及一般洗錢犯行均已既 遂。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。經核原判決之採 證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、 判決理由不備、理由矛盾之違誤。且查：㈠秘密證人B1證述 其為本案詐欺集團之成員，並證稱：「當初就是郭志偉跟胡 凱棋找我們去汽車旅館，以我的觀察是沒有跟我講工作上的 事情，但我看到嚴韋康交代事情給他們。郭志偉跟胡凱棋去 的時候有跟我說要去汽車旅館介紹詐騙集團的金主給我們認 識，然後就介紹嚴韋康」等語，B1既係詐欺集團成員，並親 自見聞所證述之事，原判決援引B1證詞，作為認定嚴韋康犯 罪之證據，並無不合。㈡證明同一事實內容之證據，如有二 種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部 分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審 此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決 理由不備或矛盾之違法。黃昭瑜係本案刑事警察局承辦員警 ，其於偵辦本案過程因製作筆錄或與其他共同被告交談得知 各共同被告之犯罪行為，係聽聞自共同被告之陳述，而屬傳 聞，並無證據適格，原判決援為證明嚴韋康犯罪之證據，固 有未合，然原判決並非專以黃昭瑜之證述為判決唯一證據， 如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定 ，此項違誤尚不影響於判決。㈢實質上一罪之「接續犯」， 係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益 ，在時間及空間上有密接關係，依一般社會通念，尚難分別 評價罪責，因而在刑法評價上，視之為數個舉動之接續實現 ，以包括之一行為予以評價行為人。如行為人非基於單一決 意，且先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，得以區隔，乃另行起意所為，在 刑法評價上，各具獨立性，侵害數被害人之法益並非同一者 ，則應依數罪併罰之規定，予以分論併罰，始足完整評價其 行為。多次行為之犯罪態樣，究屬接續犯一罪之部分作為， 抑或係出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性而侵害數 個不同法益，應數罪併罰之判斷，俱屬事實審法院採證認事 職權之行使，倘就行為人犯意（單一或各別）、行為獨立性 之認定，不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能任 意指為違法。原判決之事實欄認定「謀議既定，嚴韋康... 郭志偉...沈江育...李守宸...周其輝...與附表一所示之人 ，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財
及洗錢之犯意聯絡，以上開一、所述詐騙方式，分別於附表 一『國外機房營運期間』所示時期，對身分不詳之大陸地區人 民詐欺得手各1 次，且於詐得大陸地區人民款項後，再由集 團成員以不詳之方式，交予位於臺灣之詐欺集團成員，製造 金流之斷點致檢警無從追查，以此方式掩飾及隱匿前揭犯罪 所得之來源及去向。因而各取得如附表五所示之報酬。」( 見原判決第4頁)，理由欄說明：附表一各編號之國外機房運 作期間或連續或間隔1至4月不等，且機房地點或在印度、日 本、馬來西亞，組成成員亦不同，並從有利被告認定，各有 1名大陸地區民眾受害，侵害不同大陸地區民眾之財產法益 ，各行為具備相當之獨立性，依一般社會健全觀念，可以分 開、視為數個罪名，非屬接續犯(見原判決第46頁)，並無不 合。嚴韋康上訴意旨⑴至⑶；郭志偉上訴意旨⑴⑵；沈江育上訴 意旨⑴⑵，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞， 仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使 ，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項 ，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。六、刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之 事項，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所 列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又數罪併罰應執行刑 之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量 如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不 利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或 不當。原判決已具體審酌包含李守宸、周其輝正值青壯，不 思循正當途逕賺取錢財，價值觀念嚴重偏差，並非一時失慮 而誤蹈法網，偵查中否認犯罪，李守宸於起訴移審時率先坦 認犯行，周其輝於第一審準備期日坦認犯行等關於刑法第57 條之量刑審酌事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說 明對李守宸、周其輝上開犯行量定刑罰之論據(見原判決第5 0頁)，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料 ，並已就李守宸所犯4罪，為刑度上之區別；而所定之執行 刑非以累加方式，亦給予幅度甚大之恤刑，客觀上並未逾越 法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬原審量刑職 權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又原判 決已說明本案雖查得樊德林等20位大陸地區被害人，但囿於 兩岸目前情勢，刑事警察局無法取得被害人筆錄，致未能查 得其等實際受騙情節與被害金額。原審因而未能傳喚該等被 害人到場，促使雙方調解，或轉介適當機關、機構或團體修 行修復，難認有調查證據職責未盡之違法。何況因侵權行為 對被害人應負損害賠償責任，本屬加害人應負之民事責任，
此項民事責任之履行，尚非不可自行為之。李守宸上訴意旨 ⑵；周其輝上訴意旨⑵，係對原審量刑職權之適法行使，徒憑 己意，漫指違法，並非合法之第三審上訴理由。七、刑法第38條之1第1項前段、第2項明定，犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之第三人，符合法定 要件而取得犯罪所得者，亦同。其立法意旨在澈底剝奪犯罪 所得，消除犯罪誘因，且犯罪所得之沒收性質類似不當得利 之衡平措施，非屬刑罰。刑法第38條之2第1項規定：犯罪所 得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之 ，並於立法理由說明，因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當 得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需 自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。事實審法院以犯 罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難，而依卷內資料 ，認定估算基礎之連結事實，採用合適之估算方法進行合理 之推估，並於理由內說明依憑之依據，則所為之估算核屬適 法職權之行使，自不能指為違法。原判決已說明嚴韋康否認 犯罪，認定其犯罪所得顯有困難，惟依秘密證人B1證述詐欺 集團每月可詐得人民幣1,000萬元，考量詐欺集團尚有配合 之人頭帳戶、地下匯兌、查照業者、施用詐術之成員，理應 與嚴韋康分享犯罪所得，而108年7月間馬來西亞機房遭查獲 後，郭志偉即要求外務王健虹向配合之車行「金強」收回詐 欺集團最近之詐欺所得5,870,600元，另郭志偉稱400多萬元 是詐欺集團成員的薪資，據此估算嚴韋康每次詐欺所得約1, 800,000元，5次合計9,000,000元為其犯罪所得(見原判決第 51、52頁)；另依李守宸於第一審之供述，認定其各次犯罪 所得為374,000元、70,000元、100,000元、100,000元，合 計644,000元；依周其輝於第一審之供述，認定其各次犯罪 所得78,000元、60,000元，合計138,000元，並就前開金額 分別為沒收(追徵)，已依據卷內證據資料，敘明其認定及推 估計算之理由，並記明所憑，核其此部分論斷，於法尚無違 背。嚴韋康上訴意旨⑷；李守宸上訴意旨⑴；周其輝上訴意旨 ⑴，均係就原判決已明白論斷之事項，再為爭辯，並非上訴 第三審之合法理由。
八、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認嚴韋康、郭志偉、沈江育、 李守宸、周其輝之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 許辰舟
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日