最高法院刑事判決
112年度台上字第4683號
上 訴 人 林雪涵
劉彥均
楊宥騰 (原名楊人樺)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國112年7月25日第二審判決（112年度上訴
字第738號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1277
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人林雪涵經第一審判決論處或依想像競合 犯，從一重論處共同犯販賣第三、四級毒品而混合二種以上 毒品2罪刑、共同犯販賣第三級毒品罪刑，變更檢察官起訴 法條，論處上訴人劉彥均販賣第三級毒品2罪刑，部分變更 檢察官起訴法條論處上訴人楊宥騰參與犯罪組織罪刑、販賣 第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，並各就所處有 期徒刑部分定應執行刑，復各為相關沒收、追徵之諭知後， 均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經 原審審理結果，維持第一審該部分判決之刑，駁回其等在第 二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存 資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠林雪涵部分：其犯後坦承犯行，態度良好，且販賣數量、次 數非鉅，獲利不高，並非大毒梟，犯罪所造成之危害程度相 對較輕，又有幼女待扶養，縱依毒品危害防制條例（下稱毒 品條例）第17條第2項規定減刑，仍情輕法重，情堪憫恕， 原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，有適用法則不當之違 法。
㈡劉彥均部分：其因遭逢婚變始藉施用毒品咖啡包緩解情緒， 所購入之咖啡包多供己用，僅少量販賣他人，其因年輕識淺 犯罪，並依其供述查獲訴外人黃建銘另案販賣毒品犯行，犯
後偵審亦均坦認犯行，縱經依毒品條例第17條第2項規定減 刑，仍情輕法重，情堪憫恕，原判決未依刑法第59條規定減 輕其刑，有適用法則不當之違法。
㈢楊宥騰部分：⒈憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品條 例販賣第一級毒品罪之構成要件涵蓋不法程度迥異之販賣行 為而過廣，法定刑過狹，以致難與不同之個案情節相應，違 反憲法罪刑相當原則，並得據該判決減刑。原判決未審酌前 揭憲法法庭判決意旨，未以所犯販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品罪與販賣第一級毒品罪同有前揭憲法法庭判決揭示 之違反憲法罪刑相當原則疑慮，且販賣第一級毒品罪既得遞 依前揭憲法法庭判決減刑，則其他販賣毒品罪倘未能相應遞 次減輕其刑，恐生失衡現象，詎應適用而未適用刑法第59條 規定調節減輕其刑，有適用法則不當之違法。⒉其販賣之毒 品並未扣案而無從鑑驗，經原判決認定混有第三、四級兩種 毒品，惟卻未釐清其中第三級毒品之純質淨重可能甚微，甚 而低於單只販賣第三級毒品者之數量，逕適用毒品條例第9 條第3項規定加重其刑，失之過重，有適用法則不當之違法 等語。
四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就林雪涵、劉彥均、楊宥騰所犯前揭各罪，已綜合審 酌刑法第57條科刑等一切情狀，說明其等犯罪動機、目的、 犯罪所生危害、是否坦承犯行、智識程度、職業、家庭生活 與經濟狀況等各情，分別就楊宥騰所犯各罪依刑法第47條規 定加重其刑，林雪涵、楊宥騰所犯販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品罪，加重或遞加重其刑，及林雪涵、劉彥均所犯 販賣毒品罪均依毒品條例第17條第2項規定先加重後減輕或 減輕其刑，復就林雪涵、楊宥騰部分，說明何以未就其等上 訴於第二審後坦承犯行之第一審未及審酌之科刑有利事項， 再予減輕其刑之理由，已在罪責原則下適正行使其量刑之裁 量權，而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有 利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑 相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形。至於應否 依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定， 故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴 之理由。原審審酌林雪涵、劉彥均、楊宥騰販賣毒品之犯罪 情狀，認無可憫恕之事由，已分別闡述理由明確，未依該條 規定酌減其刑，並無所指適用法則不當之違法。
五、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品條例第4條第1項 規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數 量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適 用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內 ，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第一項）， 並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」（unco nstitutional as applied）之違憲宣告模式，即仍維持該 規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情 輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期 修法，復併指示修法方向（同主文第二項、第三項）。於立 法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之 人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修 法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第二 項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉 之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法法庭判決 之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之 範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單 以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條 規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為 合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守 權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信， 自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用 或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意 擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒品條例販賣第 一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整 體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪 之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院 衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與 販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原 則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑 慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59條係以犯罪 另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者 制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑 外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁 酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬 例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據 以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由， 已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權， 本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立
法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權 宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張。原判決就 楊宥騰部分未適用刑法第59條酌減其刑，既已論敘說明其尚 無情堪憫恕之事由，未予減刑，即無不合，要無所指應審酌 而未審酌憲法法庭前引判決意旨、適用法則不當之違法。六、毒品條例第9條第3項規定：「犯前5條(即第4條至第8條)之 罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定 刑，並加重其刑至二分之一。」所謂混合，乃將二種以上之 毒品摻雜調合，無從區分而言，施用此種混合毒品，因其混 合毒品之成分複雜，所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，始另設條文作為獨立犯罪型態予以規範，屬分則 加重性質，亦僅以混有二種以上毒品為要件，不問所佔比例 。楊宥騰販賣予劉彥均之毒品咖啡包雖未扣案，第一審判決 依罪疑唯輕之證據法則，以楊宥騰之供述暨扣案同自「葉哥 」取得之毒品咖啡包鑑驗結果，認定其販賣予劉彥均之毒品 咖啡包混合第三、四級毒品，論以係犯前揭混合二種以上之 毒品罪，楊宥騰既僅就該罪刑之部分提起二審上訴，原判決 依所論處之罪名，適用毒品條例第9條第3項規定遞加重其刑 ，並無不合，無所指適用法則不當之違法。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，林雪涵、劉彥均、楊宥騰之上訴 意旨無非係對原判決已說明之事項，或單純就前述量刑裁量 權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合 首揭法定上訴要件，其等之上訴不合法律上之程式，均予駁 回。又本件既從程序上駁回劉彥均、楊宥騰之上訴，其等請 求本院為減刑之判決，自均無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日