最高法院刑事判決
112年度台上字第4554號
上 訴 人 莊文全
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國112年8月2日第二審判決（112年度上訴字第308
號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第10679號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人莊文全有其事實欄附表（下稱附表） 編號1至3所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一 審論處上訴人販賣第一級毒品共3罪刑，並定應執行刑及諭 知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固 非無見。
二、刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款有關被告以外之人於審 判中有死亡、所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於 檢察事務官、警詢所為陳述得為證據之規定，依憲法法庭11 2年憲判字第12號判決意旨，乃刑事訴訟上為追求發現真實 而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權 之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要 件外，應審認被告是否已於整體訴訟程序上享有相當之防禦 權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、詰問權所生之 不利益，獲得適當之衡平調整。例如，於未到庭證人之警詢 陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢 問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權，並得於勘 驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明未到庭證人之 警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證據，俾使被告 於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被 告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之 唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴 訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內 ，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條 訴訟權保障之意旨。本件上訴人及其第一審、原審之辯護人 均爭執賴敬智警詢筆錄之證據能力，並曾於第一審聲請傳喚 詰問賴敬智。稽之賴敬智警詢筆錄之內容及原判決事實及理 由之記載，賴敬智警詢陳述似已涉及其於檢察官面前證述之
證明力之判斷，並本件上訴人犯罪事實存否之認定，則原判 決既認賴敬智業於民國111年5月4日死亡，無法到庭詰問， 且依其於警詢陳述之外部附隨環境及條件，認該陳述具有特 別可信之情形，復為證明犯罪事實所不可或缺，因而依刑事 訴訟法第159條之3第3款規定，認賴敬智之警詢陳述得作為 本案之證據。惟原審未調查與說明上訴人究竟是否於整體訴 訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對賴敬智行使 對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整，即遽予 論罪科刑，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷 ，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
三、毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為 ，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販 賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫 恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重 ，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人 身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯 販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法 第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一。為憲法 法庭112年憲判字第13號判決所明白揭示。原判決係維持第 一審認定上訴人基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，分 別於附表編號1至3所示之時間、地點，以新臺幣（下同）1, 000元之價格，販賣海洛因各1包與賴敬智，因而論以販賣第 一級毒品罪，共3罪，並以其販賣第一級毒品之次數僅3次， 獲利僅3,000元，犯罪情節較諸販毒集團實屬零星小額，以 其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒 集團重大，而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的 ，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社 會，經審酌以上各情，倘就上訴人上開販賣第一級毒品之犯 行，科以最低度刑，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多 數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上開販賣第一 級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一 般人之同情，情節尚堪憫恕，而援引刑法第59條規定減輕其 刑後，審酌刑法第57條各款事由，分別量處有期徒刑15年4 月，共3罪，應執行有期徒刑15年6月之判決。惟原審判決後 ，憲法法庭宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定部分 違憲，就上訴人有無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、 數量、對價等，堪認屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑 法第59條規定酌減其刑，是否仍嫌情輕法重，致有罪責與處
罰不相當，而有憲法法庭判決所示不符憲法罪刑相當原則， 另得再予減輕其刑至二分之一等有利於上訴人各節，未及調 查釐清，並於判決理由內說明，難謂無調查未盡及理由欠備 之違法。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響於本件事實之認定、法律之適用，本 院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 12 月 1 日