最高法院刑事判決
112年度台上字第4539號
上 訴 人 蘇柏文
古明諺
古明儒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國112年7月13日第二審判決（111年度上訴字第2
123號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第685、200
4、2648、2649、2650、3109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人蘇柏文、古明諺、古明儒 （下稱上訴人3人）分別有如原判決犯罪事實欄（下稱事實 欄）一所載之犯行明確，因而就事實欄一之㈠有關古明諺部 分撤銷第一審判決附表四編號1關於古明諺之科刑判決，改 判論處古明諺犯原判決附表（下稱附表）四編號1所示共同 販賣第三級毒品罪刑；就事實欄一之㈡、㈤部分撤銷第一審判 決附表四編號2、5對於蘇柏文、古明諺、古明儒各分論2罪 併罰之科刑判決，改判分別依想像競合犯從一重論處蘇柏文 、古明諺犯附表四編號2所示共同販賣第三級毒品各罪刑及 論處蘇柏文、古明儒犯附表四編號5所示共同販賣第三級毒
品未遂各罪刑。另就事實欄一之㈠有關蘇柏文部分、事實欄 一之㈢、㈣古明諺部分，維持第一審分別論處蘇柏文犯第一審 判決附表四編號1所示共同販賣第三級毒品罪刑、論處古明 諺犯第一審判決附表四編號3、4所示共同販賣第三級毒品共 2罪刑及共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪刑 （附表四編號3部分係變更檢察官所引起訴法條）之判決， 駁回蘇柏文、古明諺此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式 上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。 三、原判決認定上訴人3人上開犯行，係綜合古明諺（事實欄一 之㈠、㈡、㈢、㈣部分）、古明儒（事實欄一之㈤部分）坦認犯 行及蘇柏文之部分供述，佐以與上訴人3人之部分供述相符 之證人謝政和、邱紹欽、劉奕槿、賴俊富(以上4人為購毒者 ）所為證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據 所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人 3人如何具備營利意圖，分別或共同與LINE通訊軟體（下稱L INE）帳號名稱「GGC」之成年人（下稱「GGC」）基於販賣 或意圖販賣而持有事實欄一所示毒品之犯意聯絡，分別為事 實欄一之㈠（蘇柏文、古明諺共同販賣第三級毒品）、㈡（蘇 柏文、古明諺共同意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級 毒品及共同販賣該毒品）、㈢（古明諺共同販賣第三級毒品 ）、㈣（古明諺共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒 品）及㈤（蘇柏文、古明儒共同意圖販賣而持有混合二種以 上第三、四級毒品及共同販賣該毒品未遂）所示各犯行（實 際參與情形詳如事實欄一所載）之論據。另就上訴人3人分 別與「GGC」基於前述犯意聯絡，分工由蘇柏文負責補充事 實欄一之㈠、㈡、㈤所示毒品，由古明諺依「GGC」指示販賣或 意圖販賣而持有事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣所示毒品，及由古明 儒依「GGC」指示著手販賣事實欄一之㈤所示毒品而不遂，何 以認定彼此存有相互利用及補充關係，而應論處前述共同正 犯罪責，詳予論述。針對：⑴古明諺具結證述蘇柏文參與事 實欄一之㈠、㈡所示分工情形，如何與卷附監視錄影畫面翻拍 照片及蘇柏文、古明諺所供車輛使用情形等相關事證相符， 且與毒品犯罪行為人為避免遭查緝，於犯行過程更易交通工 具之常情無違；⑵古明儒具結證述蘇柏文參與事實欄一之㈤所 示分工各情，如何與案內監視錄影畫面翻拍照片、車輛租賃 契約及蘇柏文所供車輛使用情形相合，且與古明儒行動電話 畫面截圖、蘇柏文行動電話備忘錄記載「ade12131415」帳 號之行動電話畫面截圖等證據資料無違。經與其他事證綜合 為整體判斷，何以已足擔保古明諺、古明儒證述蘇柏文參與
事實欄一之㈠、㈡、㈤所示犯行各情（實質證據），並非虛構 。另依法院取捨證據及判斷證明力之職權行使，對於古明諺 、古明儒前後所述互有出入或未臻明確之部分說詞，何以採 取其中一部及其他無足為有利蘇柏文之認定，暨蘇柏文所辯 各詞如何無可採，說明論斷之理由及所憑。所為論列說明， 與卷證資料悉無不合，且與共同販賣或意圖販賣而持有毒品 之行為人常合作踐履行為分擔，或透過層轉遞送毒品、更換 交通工具等方式，中斷犯行軌跡，以為掩蔽，避免遭查緝之 常情無違，無悖乎經驗與論理法則。並無調查未盡、違反經 驗法則之違法可指。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責；是共同正犯之成立，本不以全體均始終參與實行犯罪構 成要件之行為為必要。原判決未另就事實欄一之㈠、㈡、㈤所 示毒品原始或實際來源為何、或是否由其他共同正犯提供各 情，贅為其他無益之調查或說明，結論並無不同。蘇柏文上 訴意旨對於法院取捨判斷證據證明力之職權行使，任意評價 ，泛言古明諺販賣或古明儒著手販賣之前述毒品，係由蘇柏 文或其他共同正犯交付，尚非無疑，原判決未再予查明，即 分別論處蘇柏文此部分共同正犯罪責，有調查未盡之違法云 云，仍憑己意而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。又蘇 柏文參與事實欄一之㈠、㈡、㈤所示犯行分工之事證既明，不 論蘇柏文與古明諺、古明儒各次相約見面除前述犯罪之行為 分擔外，是否另有其他目的，並不影響蘇柏文此部分共同正 犯罪責之判斷，且不論「ade12131415」帳號之申設人或實 際使用者為何人，仍無礙古明儒證述真實性之認定。蘇柏文 上訴意旨就原判決此部分已明白論敘之同一事項，持不同見 解任意爭執，泛言卷附監視錄影或行動電話畫面翻拍相片， 只能證明蘇柏文與古明諺、古明儒等人見面或通訊聯絡之事 實，不能證明其等見面之原因或聯絡內容是否與共同販賣或 意圖販賣而持有毒品有關，原判決未予調查釐清，即予論處 ，有違反經驗法則、調查未盡之違法云云，仍憑己見而為指 摘，亦非合法上訴第三審之理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相 當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已 具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，依卷存事證就古 明諺、古明儒各犯行情節及行為人屬性等事由，在罪責原則 下適正行使其量刑之裁量權，無悖於上述科刑原則，所量處
之刑或維持第一審判決之量刑，客觀上未逾越法定刑度，且 與罪刑相當原則無違，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁 量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院 本有權斟酌決定，原判決關於古明諺部分，依審理結果適用 毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定減輕或遞予減 輕其刑後，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重 之情形，而未酌減其刑，並無不適用法則或適用不當之違法 可言。古明諺上訴意旨任憑己意，就原判決刑罰裁量權之合 法行使漫為指摘，泛言原判決此部分未予酌減其刑為違法云 云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。再諭知緩刑與否，法院本有權斟酌決定，且未為緩刑宣告 ，本無說明理由之必要。原審對於古明儒部分審理結果，依 案內事證及法律規定，認尚無暫不執行其宣告刑為適當之情 形，而未予宣告緩刑，乃考量刑罰目的及行為人與行為之所 有情況，基於一般預防功能與再社會化作用等因素所為綜合 評價，而為其刑罰裁量權之適法行使。縱未逐一論述此部分 衡酌判斷之全部細節，於結果並無影響。古明儒上訴意旨泛 言原判決此部分未予緩刑為違法云云，不得資為第三審上訴 之適法理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧， 而憑己意再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自 己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。上訴人3人之上訴均違背法律上 程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回上訴，古明儒於本 院求為緩刑宣告，自屬無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 何俏美
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日