最高法院刑事判決
112年度台上字第4491號
上 訴 人 林震東
選任辯護人 林鋕豪律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112
年8月15日第二審判決（111年度金上重訴字第45號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵字第26426號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林震東有如原判決事實欄（ 包含其附表《下稱附表》三）所載之犯行。因而撤銷第一審之 科刑判決，改判仍論處上訴人犯銀行法第125條第1項後段之 非法辦理國內外匯兌業務罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。 已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證 理由。
三、本件上訴意旨略稱：
依原審進行準備程序時，勘驗上訴人與黃薈橋於通訊軟體LI NE對話結果所示，上訴人與黃薈橋有借貸關係，上訴人匯兌 後可獲得之費用，由黃薈橋直接自其向上訴人借貸之款項中 扣抵，致黃薈橋實際匯予上訴人之金額，低於上訴人應得之 金額，甚至有經扣抵後，上訴人尚需再匯款予黃薈橋等情。 可見上訴人未實際取得辦理匯兌之費用，並無犯罪所得，參 以上訴人於偵查中已自白犯行，應有銀行法第125條之4第2 項前段於偵查中自白減輕其刑規定之適用。又原判決逕以人 民幣現金賣出價加碼0.01為據，作為計算上訴人匯兌之利得 ，並未適時使上訴人知悉其估算方法與所憑之準則，亦未詢 問上訴人有無繳交犯罪所得之意願。原判決對上開有利於上 訴人之事證，未敘明不予採信之理由，遽認上訴人無上開減
輕其刑規定之適用；上訴人及其原審辯護人無從陳述意見及 辯護，而為訴訟上之防禦，其所踐行之訴訟程序違背法令， 已妨礙上訴人之聽審權，且顯然影響判決之結果，有調查職 責未盡、理由欠備及適用法則不當之違法。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
又聽審權之具體內涵，包含請求資訊權、請求表達權及請求 注意權等權利，主要目的是為保障被告之防禦權，避免突襲 裁判。亦即法院就被訴犯罪嫌疑、罪名或訴訟進行中已浮現 包含科刑資料之爭點，使被告知悉及有如何證據可能證明（ 請求資訊權），被告於知悉相關證據或資訊後，有陳述、辯 明之機會，於對被告作出不利益決定前，讓被告陳述其意見 （請求表達權）；而法院就被告之陳述及表達，在判決中說 明憑以認事用法之依據及理由（請求注意權），即已保障被 告之聽審權，不能任意指摘為違法。
原判決說明：依上訴人提供其與黃薈橋於LINE對話紀錄所示 ，上訴人與黃薈橋固有以新臺幣計算之借貸關係，惟上訴人 違法辦理匯兌之犯罪所得與該借貸關係，係屬二事，縱認確 有其事，惟有借貸關係，並以之抵銷，並不影響上訴人有犯 罪所得之事實。又上訴人於接受調查員詢問時供稱：其提供 予黃薈橋之款項，共計人民幣5,910萬3,078元。其是以人民 幣現金賣出價加碼0.01至0.06，要求黃薈橋匯入新臺幣款項 還款，中間差價就是其收取之費用等語，可見黃薈橋匯給上 訴人附表三所示之新臺幣款項中，確實包含上訴人從事兌換 人民幣業務取得之新臺幣及其報酬。爰以對上訴人最有利之 「0.01」加碼方式計算，即以其經手之人民幣5,910萬3,078 元，加碼計算匯率0.01為基礎，相當於新臺幣（下同）59萬 1,030.78元（小數點後四捨五入，為59萬1,031元），作為 上訴人獲取之匯差利得即其犯罪所得等旨。原判決所為論斷 、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自 不能任意指為違法。又原判決據以計算犯罪所得之方式，其 所依憑之上訴人於接受調查員詢問時供述之筆錄，以及相關 科刑、沒收之證據，於原審審理時，業據審判長提示並告以 要旨，並給予上訴人及其原審辯護人表達意見之機會，復於 辯論時，給予上訴人及其原審辯護人辯論、辯護之機會，有 審判筆錄在卷可參（見原審卷第333至339頁、第344、345頁 ）。可見原審已保障上訴人之聽審權（包含請求資訊權、請
求表達權及請求注意權），其所進行之程序，不能任意指為 有礙上訴人之訴訟防禦權。至於原審進行準備程序時，勘驗 上訴人與黃薈橋於手機中LINE對話內容，並比對上訴人所提 出之對話紀錄書面，結果主要部分大致相同，此有勘驗筆錄 在卷可參（見原審卷第248至250頁）。而原判決既已就該LI NE對話紀錄書面，論敘其取捨之理由，則就相似內容之上開 勘驗筆錄，未再贅敘其取捨之理由，既不影響判決結果，並 非理由欠備。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未保障聽審 權違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實 （犯罪所得）有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理 由不相適合。
㈡銀行法第125條之4第2項前段規定「犯第125條、第125條之2 或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所 得者，減輕其刑」。而刑法上所謂犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第4項定有明文。被告是否為邀前開減輕其刑之寬典，而自 白犯罪及自動繳交全部犯罪所得，在其動機考量或訴訟策略 上，有其自主決定權。
原判決說明：上訴人固於偵查中自白犯行，然其迄至原審言 詞辯論終結前，並未自動繳交全部犯罪所得，而無銀行法第 125條之4第2項前段減輕其刑規定之適用等旨。依上開說明 ，於法並無不合。且第一審判決已認定上訴人有犯罪所得， 並說明其計算之依據，以及上訴人未繳交全部犯罪所得，而 無上開減輕刑之適用（見第一審判決第7頁）。參以上訴人 之原審辯護人並主張有該減輕其刑規定之適用（見原審卷第 317頁），不能諉為不知其適用之要件包括繳交犯罪所得， 則上訴人於原審審理時，仍無視於此，猶堅稱：其無犯罪所 得，或者無力繳納等語（見原審卷第344、345頁），而未繳 交犯罪所得，以符合上開減輕其刑之要件，與原審審判長於 審理時有無告知上情，並無直接關聯，不能因此逕行指摘原 審有未盡告知義務之違法。此部分上訴意旨猶任意指摘：原 判決未適用上開減輕其刑規定違法云云，亦非適法之第三審 上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事、量刑裁量職權之適法 行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違 法，或單純就犯罪所得，再為爭執，難認已符合首揭法定之 第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日