最高法院刑事判決
112年度台上字第4489號
上 訴 人 謝瑞彬
曾靖澄
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國112年8月8日第二審判決（112年度金上訴字第140號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9135、22961號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人謝瑞彬、曾靖澄有原判決事 實欄所載違反銀行法犯行明確，因而撤銷第一審曾靖澄部分 科刑之判決，改判仍論處曾靖澄共同犯銀行法第125條第1項 前段之非法經營收受存款業務罪刑及為沒收、追徵之宣告， 並維持第一審論處謝瑞彬共同犯銀行法第125條第1項前段之 非法經營收受存款業務罪刑及為沒收、追徵之宣告，駁回檢 察官及謝瑞彬該部分在第二審之上訴，已載敘調查取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就謝瑞彬、曾靖澄 （下或合稱上訴人等）否認犯行之各辯詞認非可採，亦依調 查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：
㈠謝瑞彬部分：⒈其僅受「柬埔寨AG集團」（下稱AG集團）委託 設計撰寫APP程式，無使用AG集團代理人或幹部名義對外招 募，非與AG集團共同經營收受存款業務之意思，無違反銀行 法之犯意及犯行；⒉曾靖澄於第一審證稱是基於共同獲利， 向友人介紹AG集團，非受其指示，2人間無違法吸金之犯意 聯絡及行為分擔，又依告訴人馬玉鳳、林治賢第一審證言， 其等係至柬埔寨實地考察及與他人討論後決定投資，其僅牽
線保本投資協議書，且無招攬或與他人共同謀議招攬告訴人 廖庭庭、趙子期、藍仁育、陳印泰、周志明、鄭丹鳳、李美 玲、廖娜娜、陳成港等投資，原審就上開有利證詞不予採納 ，未說明理由，均有理由欠備之違法；⒊宣判前其已提出與 部分告訴人和解或調解之資料，原審未審酌部分告訴人同意 給予自新機會，仍維持第一審刑度，有違罪刑相當原則。 ㈡曾靖澄部分：⒈其有投資AG集團，係以投資人身分賺取應得收 益，非AG集團幹部或核心人物，未有共同經營收受存款業務 之犯意聯絡，無違反銀行法之犯意及犯行；⒉原判決附表（ 下稱附表）一編號3、4被害人是基於對證人徐品淳之信賴始 投資，非其招攬，同附表編號2、6、7之被害人為舊識且具 投資經驗，原判決認定其招攬之投資人僅5人、美金（下同 ）合計41萬元，顯非多數人或不特定人，原審未調查釐清是 否屬收受存款業務，其有無非法收受存款業務之認識及故意 ，遽認為吸金行為，有調查未盡、理由不備之違法。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部 ，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行 為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而 非僅就自己實行之行為負責。
原判決認定上訴人等上開犯行，係綜合上訴人等於偵查及第 一審部分不利己之供述，佐以證人馬玉鳳、廖庭庭、陳印泰 、廖娜娜、陳成港、徐品淳、彭麗、周志明、李美玲、鄭丹 鳳不利於上訴人等之證言，卷附AG集團俱樂部獎勵制度簡報 檔、說明會照片、AG集團群組對話截圖、保本投資協議書、 陳印泰與曾靖澄對話紀錄、謝瑞彬與彭麗、曾靖澄之對話紀 錄、附表一所示相關銀行帳戶交易明細，暨所列其餘證據資 料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷認定 上訴人等均明知AG集團非經我國主管機關核准之銀行，所推 出之「AG集團俱樂部獎勵制度」投資方案，係投資海外之AG 集團，投資者可就投資金額領得至少相當年利率108％至180％ 之靜態收益，如有推薦他人加入投資，另可獲得推薦獎金及 幸運收益（合稱動態收益），且以保證獲利等為由，對外招 募多數人或不特定人投資而收受資金，並約定給付與本金顯 不相當之報酬之投資方案，謝瑞彬於所示時間與葉佐軒（另
由檢察官通緝中）、姓名年籍不詳自稱「郭勇」之大陸地區 人士基於犯意聯絡，由其負責設計AG集團營運管理系統，擔 任AG集團在臺招攬投資之營運代理人，並將與之有犯意聯絡 之曾靖澄納為直屬下線，負責AG集團在臺業務之推廣、招攬 ，直接或間接招攬如附表一之投資人參與投資，收受所示之 投資金額共計57萬元，共同以此方式違法經營收受存款業務 ，所為均該當銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業 務罪之構成要件等各情，已記明其認定之理由，並敘明：㈠ 上訴人等於短期間內，陸續吸引附表一所示投資人投入資金 ，吸金之對象並無限制，非僅限於熟識之親友，尚包括不相 識僅為賺取高額利息之投資者，參酌本件投資方案動態收益 之設計，本係鼓勵會員招攬他人加入投資，以獲取更多報酬 ，勾稽謝瑞彬自陳因曾靖澄業務能力佳而招攬其加入，證人 陳印泰、徐品淳、鄭丹鳳所稱曾靖澄遊說其等找其他人加入 投資之相關供證，顯係透過直屬下線將投資對象擴及於不特 定之人，已該當銀行法第29條之1所指向「多數人或不特定 之人」非法吸收資金行為；㈡謝瑞彬與「郭勇」簽訂AG集團 委託營運代理集資案合作協議，與葉佐軒共同為AG集團製作 營運管理系統及AG集團俱樂部獎勵制度簡報檔，並引進上揭 投資案，曾靖澄係應邀負責AG集團在臺業務推廣、招攬投資 ，其等分別自行招攬，或透過該投資人再行輾轉介紹其他投 資人參與投資，且邀請投資人赴柬埔寨參訪AG集團，並於投 資說明會上講解投資內容、保證獲利，或與投資人簽訂保本 投資協議書，或經手各投資款項，或鼓吹參與投資者再對外 招攬下線，藉以獲取紅利，足證其等依加入之時間與葉佐軒 、AG集團之「郭勇」及其他經營階層等人，就上開犯行有犯 意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯等各情，其審酌之依據及 判斷之理由。另本於證據取捨職權之行使，對於所示部分投 資人雖非上訴人等招攬，惟上訴人等除自行招攬外，亦透過 該投資人（直屬下線）再行輾轉介紹其他投資人參與投資， 部分投資人未與上訴人等接觸，殊無悖常情，且不因各投資 人有無至柬埔寨參訪、評估，是否具投資經驗，而影響上訴 人等共同對外吸金行為之認定，另就上訴人等所辯僅為單純 投資者，未參與AG集團之業務經營，無違反銀行法之犯行等 說詞，如何委無足採或不足為上訴人等有利之認定，併依調 查所得證據說明其取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認 事職權之合法行使，核其各論斷說明，衡諸經驗及論理等證 據法則皆無違背，且係綜合調查所得之各直接、間接證據而 為論斷，自不容任意指為違法。又上訴人等既本諸自己犯罪 之意思，參與非法吸金之構成要件行為，縱僅參與其中部分
投資者之行為，或藉由下線所為之間接招攬，亦屬其2人與 葉佐軒、「郭勇」間之分工行為，無礙須就全部犯罪事實共 同負責，是縱曾靖澄供稱向周遭友人介紹AG集團，係基於共 同獲利，非受謝瑞彬指示等情，亦無從資為謝瑞彬有利之認 定，原判決就曾靖澄上揭證詞未同時說明取捨判斷之理由， 無礙犯罪事實之認定及判決本旨之判斷，且其等既分別有招 攬、收款、發放利息等行為而該當非銀行經營收受存款業務 之構成要件，事後復出面與各被害人商討還款事宜，已居於 AG集團之經營階層，而非單純投資人可資比擬，縱使本身亦 有投資，仍無礙犯行之成立，論以前揭罪名之共同正犯，其 法律之適用，洵無違誤，無所指未憑證據認定事實、調查未 盡、判決理由欠備或適用法則不當等違法可言。五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就謝瑞彬所犯之罪，已記明如何以行為人之責任為基 礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明審酌其非 法經營收受存款業務，影響金融秩序情節非輕，且造成附表 一所示之人受有財產損害，兼衡其分工及參與程度、吸金數 額、智識程度、家庭經濟及生活狀況、犯罪後態度等各情， 在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示刑 之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資 料，就謝瑞彬於原審時已與部分被害人達成和解，但未如期 賠償之情形，併列為量刑綜合審酌因素，客觀上並未逾越法 定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，即令於科刑理由內，未詳 盡記敘各科刑細項內容，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之 判斷，自不得僅摭拾判決書未詳予記敘，執以指摘原判決量 刑違法。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項及 屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權 之合法行使，憑持己見，任意指為違法，且重為事實之爭執 ，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法 律上之程式，均予駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依 刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於 以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判 決部分，但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件 上訴人等所提起之第三審上訴既不合法，其上訴效力自不及 於原判決關於參與人李茜、彭麗不予沒收部分，此部分不在 本院審判範圍，無須記載原審參與人為本判決之當事人，附
此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日