最高法院刑事判決
112年度台上字第4416號
上 訴 人 盧嘉興
選任辯護人 張家榛律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國112年6月28日第二審判決（111年度原上訴字第74號，起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31083號、110年度偵字
第10479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人盧嘉興有如原判決事實欄所 載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人犯意圖供行使之 用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施 強暴脅迫之首謀罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上 訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得 心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人與林聖傑因故發生齟齬後，林聖傑經由蔡志豪邀約上 訴人商談。上訴人雖答應赴約，但恐發生危險，因而告知陳 冠宇將赴約之事。不料，陳冠宇邀約上訴人不認識之李學誠 、黃烽哲、蔡承宏、洪廣皓、張家祥、林暐盛、廖國安等人 到場。至於朱漢偉、馮郁庭、馮俊豪、賴俊杰、馮聖傑、賴 穎志等人（與陳冠宇所招集之人員合稱上訴人一方）在上訴 人家中，見上訴人已酒醉，主動表示要陪同赴約。可見上訴 人一方大多相互不認識，彼此並無犯意聯絡。又於事發現場 時，對方即林聖傑、蔡志豪、洪偉智、蘇明欽、廖祐緯、張 家憲、洪啟發、林聖旻、江旻哲、陳宥勛、劉億忠、許益昌 等人（下合稱林聖傑一方），駕駛車輛衝撞上訴人一方。而 馮郁庭揮動球棒時，不慎擊中該車輛，上訴人一方並無砸車
或聚眾施強暴、脅迫之故意。況上訴人當時已酒醉，且位於 眾人前面，並不知其他人有無攜帶兇器或槍枝，況上訴人未 曾如此要求。足認上訴人並無聚眾實施強暴、脅迫之犯意及 行為，更非所謂首謀。原判決未審酌上開有利於上訴人之事 證，單憑林聖傑一方之指述與現場監視器錄影畫面，而以推 測方式，遽認上訴人有意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾 得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之首謀犯行，其採 證認事違反證據法則，並有適用法則不當及理由欠備之違法 。
㈡原審未依職權傳喚林聖傑一方及上訴人一方之賴俊杰等14人 到庭調查，逕採上開人員於警詢及偵查中，所為不利於上訴 人供述，致上訴人及其辯護人未能行使對質詰問權，有調查 職責未盡之違法。
㈢上訴人於事發時酒醉之程度，已達不能辨識其行為違法或欠 缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力，顯著減低之程度，依刑法第19條第1項、第2 項規定，係不罰或得減輕其刑。原判決未詳查上情，逕依被 害人洪偉智於警詢時供稱：上訴人抱怨表示，其已經與林聖 傑和解，為何還要找來找去等語，以及現場監視器錄影畫面 所示之上訴人步行等情，遽認上訴人仍能與他人正常交談， 而未適用上開不罰或減輕其刑規定，有調查職責未盡及適用 法則不當之違法。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人林 聖傑一方、同案被告朱漢偉等人之證詞，並參酌卷附現場監 視器錄影畫面截圖、勘驗筆錄、扣案球棒照片及其附表所示 物品等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯各節 ，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依 據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：依現場監視器錄影 勘驗結果所示，上訴人一方分別乘車抵達現場下車集結，上 訴人一方往巷口步行時，彼此均可見陳冠宇、馮郁庭、賴俊 杰手持球棒。又上訴人一方前後分4波，往林聖傑一方衝去 。其中第1波係李學誠（持模型槍）、賴俊杰（持球棒）、 賴穎志；第2波是陳冠宇（持球棒）；第3波為朱漢偉（持非 制式手槍）、廖國安、張家祥；第4波係馮俊豪（持球棒） 。並有持球棒、槍枝比劃、揮舞，歷時約1分鐘等情。參以
上訴人坦承其在上訴人一方人群前方，以及於事發前，上訴 人與朱漢偉、馮郁庭、馮俊豪、賴俊杰、馮聖傑、賴穎志等 在上訴人住處飲酒，上訴人聯絡陳冠宇，而由陳冠宇轉知李 學誠、黃烽哲、蔡承宏，復由黃烽哲請洪廣皓駕駛車輛，以 及由洪廣皓通知張家祥，經由張家祥邀約林暐盛、廖國安後 ，至坪林森林公園集合、分派乘坐車輛，抵達坪林加油站下 車後，又集結並分持球棒、伸縮棍等物，追逐林聖傑一方、 並揮舞棍棒及槍枝等情狀。可見上訴人係居於主導地位，而 邀集眾人在公眾場所為強暴脅迫犯行之旨。原判決所為論斷 說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不 能任意指為違法。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決認定其 為加重妨害秩序之首謀違法云云，置原判決明白論敘於不顧 ，單純再為有無犯罪事實之爭論，與法律所規定得上訴第三 審之理由，不相適合。又原判決並未以林聖傑一方於警詢之 證詞，而為不利於上訴人認定之依據（見原判決第8頁、第1 3至14頁）。上訴意旨猶指摘：原判決採擷林聖傑一方於警 詢之證詞，而為不利於上訴人認定違法云云，顯非依據卷證 而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事被告對證人之詰問權利，為憲法第16條保障人民之訴訟 權利之一，被告得自行決定是否行使，以及是否捨棄。 卷查，上訴人於原審審理時，聲請傳喚上訴人一方之賴俊杰 等14人及林聖傑一方之蔡志豪、洪啟發等人到庭調查。洪啟 發、陳冠宇、林暐盛、馮郁庭、廖國安經傳喚未到庭後，上 訴人及辯護人已陳明：捨棄聲請傳喚調查等語。另蔡志豪、 賴俊杰、馮聖傑、朱漢偉、馮俊豪、黃烽哲、張家祥、洪廣 皓、李學誠、蔡承宏、賴穎志等人，經傳喚到庭調查，並給 予上訴人及其辯護人詰問機會。且原審於審理期日，審判長 詢問：「有無其他證據提出或請求調查？」上訴人及其辯護 人均陳稱：「沒有」等語，有各該審判筆錄在卷可稽（見原 審卷2第191、192、193頁、第198至240頁、卷3第85至130頁 、第181至258頁、第277頁、第322至346頁、卷4第98至122 頁、第178頁）。則原審未傳喚陳冠宇、林暐盛、馮郁庭、 廖國安到庭，並非調查職責未盡。又認定犯罪事實所憑之供 述證據，不以於審判中之陳述為限，尚不能僅以審判外之陳 述，未經對質詰問，致上訴人不能行使對質詰問權為由，逕 指為違法。此部分上訴意旨猶任意指摘：原審未依聲請或職 權傳喚證人到庭調查違法云云，顯非依據卷證資料而為指摘 ，並非合法之第三審上訴理由。
㈢「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」、「行為時因
前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 顯著減低者，得減輕其刑。」刑法第19條第1項、第2項分別 定有明文。關於行為人於「行為時」，其行為是否因「精神 障礙或其他心智缺陷」，導致其違法行為之辨識能力或控制 違法行為之能力，有不能、欠缺或顯著減低之情形，應由法 院本於職權判斷評價之。
原判決說明：依蔡志豪於原審審理時證稱：我們散開後，上 訴人在太平中山路跟我與洪偉智聊天，當時上訴人神智清醒 等語，參酌卷附現場監視器錄影檔案勘驗結果，上訴人並無 呈酒醉狀態，而與清醒之步態不同之情形。可見並無事證證 明上訴人因飲酒而達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而 行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著 減低之情狀之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴 意旨猶泛言指摘：原判決未適用刑法第19條第1項或第2項不 罰、減輕其刑之規定違法云云，即非合法之第三審上訴理由 。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或 原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或 單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之 第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日