最高法院刑事判決
112年度台上字第4390號
上 訴 人 余嘉昇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國112年7月13日第二審判決（112年度上訴字
第639號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第3434號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人余嘉昇如原判決附表 一編號1至3所示販賣第一級毒品（累犯）3罪刑，及編號4所 示之販賣第二級毒品（累犯）罪刑，並定應執行刑及諭知相 關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上 訴。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量定之理由 。
三、原判決已說明係依憑上訴人於警詢、偵訊與第一審訊問程序 及準備程序均坦承販賣第一級毒品海洛因給吳建璋、洪承儀 暨販賣第二級毒品甲基安非他命給林怡貞之自白，核與證人 吳建璋、洪承儀、林怡貞於偵訊時明確具結證稱其等確有向 上訴人購買毒品等情相符，佐以卷附洪承儀與上訴人以所持 用行動電話門號聯絡相約見面之通訊監察譯文內容、林怡貞 與上訴人之LINE對話紀錄、證人即警員蔡孟珅於第一審之證 詞等卷證，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴 人之上開犯行。另就上訴人於第一審審理中及原審改口否認 犯行辯稱：之前自白認罪是為了想交保等語，如何與其先前 出任意性之自白及卷內事證不符而不足採信；證人吳建璋、 洪承儀、林怡貞於第一審附和改口或稱與上訴人合資購買、 或稱與上訴人共同吸食、或稱本來要請上訴人幫忙購買，但
上訴人說沒有在賣等語，分別與其等先前於警訊及偵訊時證 稱如何向上訴人購買毒品之情節不符，均係事後迴護之詞， 皆不足作為有利上訴人之證明各旨，亦於理由內予以指駁甚 詳。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據 之情形。又上訴人之自白與上開證人之指證及卷內事證，足 以相互擔保上訴人自白及上開證人指證事實之憑信性，並非 僅憑單一之自白或證述，即為不利上訴人之認定，亦無採證 違法、證據調查職責未盡、適用自白、補強、經驗、論理等 證據法則不當等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使 ，不容任意指摘為違法。
四、適用刑法第59條酌減其刑、刑之量定及酌定應執行之刑期， 均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明本件上訴 人販賣第一級毒品3罪，均適用刑法第59條規定酌減其刑， 另販賣第二級毒品罪並無情輕法重而不適用刑法第59條規定 各旨；並說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌其販賣 第一、二級毒品之次數、數量、金額、對象、期間，及其犯 後態度、前科素行及刑法第57條各款所列一切情狀，而分別 量刑（販賣第一級毒品3罪各處有期徒刑16年，販賣第二級 毒品罪處有期徒刑11年），並與已判決確定所犯轉讓第一級 毒品3罪所處各刑定應執行有期徒刑18年各等旨。所為刑之 量定，既未逾越先依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法 定刑，其中販賣第一級毒品3罪再依刑法第59條規定酌減輕 其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款規定之應執行刑範圍， 且無違公平正義情形，而予維持及補充說明理由。又其量刑 及定應執行刑均屬從輕，趨近最低刑度，並大幅縮減其合併 之刑期，甚為寬厚，亦未違背比例及罪刑相當原則，核屬原 審刑罰裁量權之適法行使，自不得指為有刑之量定過重之違 法。
五、民國112年8月11日憲法法庭112年憲判字第13號判決主文略 以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危 害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考 量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量 、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為 之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機 關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自 本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級
毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定 減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」等 旨。
六、關於上訴人販賣第一級毒品3罪部分，原審已適用刑法第59 條規定酌減其刑，因其曾有多次施用第一、二級毒品及竊盜 等犯罪前科紀錄，入監執行後仍不知悛悔，猶貪圖私利，再 為本案販賣第一級毒品多達3罪，另犯販賣第二級毒品1罪及 業經原審判刑確定之轉讓第一級毒品3罪，嚴重戕害他人身 心健康，於販賣第一級毒品適用刑法第59條規定酌減其刑後 ，已不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，核與憲法 法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示無其他犯罪行為， 且符合情節極為輕微而顯可憫恕之個案，除依刑法第59條規 定減輕其刑外，另得依該判決意旨再減輕其刑至二分之一之 情形有間。上訴意旨爭執仍得依上開憲法法庭判決意旨再減 輕其刑至二分之一等語，係就原審依職權適法刑罰裁量之事 項，持憑己意漫為事實上之爭辯，自不容任意指摘為違法、 違憲。
七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：原審就證人吳建璋 、洪承儀、林怡貞前後不一之不利指證，均未詳查究明，至 伊先前雖曾有多次自白，乃為交保而不得已為之，且欠缺補 強證據，原審不採信伊之辯解，即為不利之認定，遽認伊有 上開販賣第一、二級毒品犯行，要屬違法；又伊所犯本案情 堪憫恕，原審未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再 減輕其刑，亦屬違法等語。經核係憑持已為原判決指駁之陳 詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證 明力及刑罰裁量之適法職權行使，徒以自己之說詞，就相同 證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝 節事項，執為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 15 日 刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日