最高法院刑事判決
112年度台上字第4358號
上 訴 人 鍾育濬
選任辯護人 劉政杰律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
2年6月27日第二審判決（112年度上訴字第1803號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10412號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人鍾育濬之犯行明確，因而維 持第一審適用刑法第62條、第25條第2項（殺人未遂部分） 論處上訴人犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式 手槍，及殺人未遂罪刑（前者想像競合犯槍砲彈藥刀械管制 條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，處有期徒刑2年6 月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折 算標準；後者想像競合犯刑法第354條之毀損罪，處有期徒 刑4年。有期徒刑部分，應執行有期徒刑6年2月）及諭知沒 收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並 無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人自警詢時起即供稱扣案槍、彈係其祖父去世後於整理 遺物時所發現，但已不記得發現時間等語。原審逕認上訴人 係於民國ll0年3月7日前之「不詳時間」持有。然其究係於 何時開始持有？原因為何？係原已持有但其後另行起意，抑 或其持有之時即欲犯本案之罪？此攸關上訴人於持有槍、彈 之後始起意犯罪而應併合處罰，或其持有行為與該特定犯罪 之行為間具時間緊密性及部分行為重疊性而具想像競合犯關 係之事實認定及法律適用。原審均未根究明白並為必要論述
，遽認上訴人所犯非法持有槍、彈及殺人未遂2罪間，應予 併罰，難謂無證據調查未盡、理由不備及理由矛盾之違法。 ㈡本件係肇因於上訴人前遭「大自然KTV」（下稱店家）圍事毆 打，才於酒後臨時起意要給店家一個教訓。亦即上訴人主觀 上之犯罪客體為該店家本身，並未包括任何人、車。且停放 店家外之汽車不外乎店內員工或客人所有；既係停放，自無 可能有人存於車內；上訴人就其對店家開槍會擊中店外停放 車輛內之人之情形，客觀上並無預見可能性。又因上訴人識 別能力降低，主觀上絕無可能預見其開槍將對店家外停放車 輛內之人造成死亡之結果，遑論有不確定故意。原判決為相 反之認定，實有違誤。倘上訴人有殺人犯意，大可直接入內 ，朝店內之人開搶掃射，或以其他手法遂其犯意。惟上訴人 並未如此。況上訴人如係基於殺人犯意朝店家射擊，亦無可 能於擊發21發子彈後即離開現場。再衡酌上訴人與告訴人等 原無深仇大恨，足認上訴人無殺人未遂之不確定故意。原判 決認事用法顯有違誤。
四、惟查：
㈠原審認上訴人有前述非法持有槍、彈及殺人未遂之事實，已 敘明其所憑之依據及憑以認定之理由；有關上訴人如何有殺 人之不確定故意，亦綜合卷內相關卷證詳予說明，略以：1. 案發現場經勘察後，發現停放在店家外之二部自小客車之後 擋風玻璃各發現有射入彈孔1處，店家大門處玻璃電動門遭 槍擊破碎、櫃檯大廳處木造隔板上發現射入彈孔2處，右側 第一間、第二間員工休息室及第五、第七包廂均可見有位在 約等高及略高於人體站立時頭部處之射入、射出之彈孔，以 上子彈擊中位置，後擋風玻璃彈孔均位在右下方；右側第一 間、第二間員工休息室及第五、第七包廂部分，則有位在約 等高及略高於人體站立時頭部之位置者，顯見上訴人確實朝 店家方向接連射擊。2.上訴人自承因前往店家消費時與員工 發生衝突，才有本案，顯見其知悉現場為營業場所；再經勘 驗店家監視器畫面，顯示上訴人朝店家射擊時，該處門口附 近有多台車輛停放，有人出入，堪認為營業時段，並有人、 車在店外。3.上訴人為智識健全並有社會經驗之成年人，當 知所持有之槍、彈威力及射擊後果之嚴重性，並可預見於擊 發時，極可能因子彈貫穿建築物或停放在店外之車輛，造成 在建築物或車輛內他人身軀重要部位中彈，致生死亡結果， 上訴人仍執意朝店家方向接連射擊21發子彈，堪認其主觀上 確有即使子彈擊中建築物或車輛內等人身體要害並造成人員 死亡之結果，亦不違背本意之殺人不確定故意等語（見原判 決第5、6頁）。核其論斷、說明，於卷內證據並無不合，上
訴意旨㈡係就原審採證認事之適法職權之行使，且已經原判 決明白說明之事項，依憑己意，重為爭執，難認是合法之上 訴第三審理由。
㈡原判決事實欄記載略以：上訴人於110年3月7日前某日，取得 其祖父身故後遺留之扣案槍、彈而持有之；其後因與店家有 前述之衝突，心生不滿，乃另萌生使用扣案槍、彈毀損物品 之意，於110年3月7日乘坐由謝侑綸駕駛之汽車前往；同日 凌晨0時許抵達上址門口後，上訴人知悉該址係公眾出入之 場所，為營業時段，有人、車在店外，仍基於殺人之不確定 故意，持扣案槍、彈朝店家前方接連射擊21發子彈等情。亦 即認上訴人持有扣案槍、彈後，因前述偶發之原因才起意殺 人，原審認上訴人犯意各別，行為互異，應予分論併罰（見 原判決第8頁），難謂有上訴意旨㈠所指之違法。上訴人關於 此部分之上訴，亦係就原判決認事用法之合法職權行使，再 為爭辯，難認是合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，上訴人關於未經許可非法持有非制式手槍、子彈 ，及殺人未遂部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁 回。以上得上訴本院之殺人未遂部分之上訴既應從程序上駁 回，則上訴人想像競合所犯刑法第354條之毀損罪部分，因 屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定之不得上訴第三審之 案件，本院已無從依審判不可分原則予以審判，應一併駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 李麗珠
法 官 汪梅芬
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日