最高法院刑事判決
112年度台上字第4292號
上 訴 人 陳宣齊
選任辯護人 林柏宏律師
葉錦龍律師
上 訴 人 陳翊綺
陳雅琦
蔡仕杰
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國112年7月14日第二審判決（112年度上訴
字第67號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27870
、28333、28898、30162、31888、32303、33461、33664號，110
年度少連偵字第334、370、415、523號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定，上訴人陳宣齊 、陳翊綺、陳雅琦、蔡仕杰有其犯罪事實欄（下稱事實）一 所載，參與李文杰發起、主持，以○○市○○區○○路000○0號「 祥榮租車行」為據點之販賣毒品犯罪組織（微信暱稱「苏可 妃」、「春日部餐酒館」等，詳事實一之㈠所示），陳宣齊 擔任倉管，兼任販毒小蜜蜂、陳翊綺、陳雅琦擔任販毒總機 、蔡仕杰則為販毒小蜜蜂，與李文杰及集團其他成員（少年
成員完整姓名均詳卷）共同販賣第三級毒品愷他命或混合第 三、四級毒品之毒品咖啡包，各該上訴人參與販毒犯行之次 數、情節，詳如其附表（下稱附表）二、三所示（均無證據 證明其等知悉參與成員為少年）。陳宣齊有事實六所載，與 潘○皓等5名少年於民國110年4月29日晚上6時46分許，在○○ 市○○區○○路0段0號之世界之心大樓之公眾得出入場所，共同 攜帶兇器聚集三人以上對與陳宣齊有毒品買賣糾紛之王銘伸 ，下手施強暴脅迫（下稱公然聚眾施強暴脅迫）犯行、事實 七所載，與李文杰、潘○皓、張○誠等3人，於110年7月7日20 時許，在○○市○○區○○路石敢當雞排店附近之公共場所，共同 攜帶兇器，對與「祥榮租車行」有租車糾紛之少年曾○誠為 公然聚眾施強暴脅迫犯行，嗣並將之帶往上開車行非法剝奪 其行動自由。陳翊綺則於陳宣齊為事實六所示攜帶兇器公然 聚眾施強暴脅迫時為在場助勢犯行。因而論處（1）陳宣齊 如附表一編號4至10所示共同販賣第三級毒品（或第三級毒 品混合2種以上毒品）既、未遂7罪刑、編號11、12所示攜帶 兇器公然聚眾施強暴脅迫2罪刑（編號4部分同時販賣上開2 種毒品及犯參與犯罪組織罪、編號12部分同時犯剝奪他人行 動自由罪，均依想像競合之例從一重論處）、（2）陳翊綺 如附表一編號5、7所示共同販賣第三級毒品混合2種以上毒 品2罪刑、編號11所示攜帶兇器公然聚眾施強暴脅迫在場助 勢罪刑（編號5部分同時犯參與犯罪組織罪，依想像競合之 例從一重論處）、（3）陳雅琦如附表一編號8至10所示共同 販賣第三級毒品（或第三級毒品混合2種以上毒品）既、未 遂3罪刑（編號8部分同時犯參與犯罪組織罪，依想像競合之 例從一重論處）、（4）蔡仕杰如附表一編號2、3所示共同 販賣第三級毒品（或第三級毒品混合2種以上毒品）2罪刑（ 編號2部分同時犯參與犯罪組織罪，依想像競合之例從一重 論處），並為相關沒收、追徵之諭知。檢察官對陳翊綺部分 及上訴人等均僅就第一審判決關於刑之部分提起第二審上訴 ，經原審審理後，除撤銷第一審關於陳翊綺如附表一編號11 所示之刑，改判有期徒刑7月（第一審量處有期徒刑9月）外 ；維持第一審對上訴人等其餘之量刑結果，而駁回其等及檢 察官之第二審上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由。 核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀 察，原判決就上開部分均無足以影響其判決結果之違背法令 情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
㈠陳宣齊部分：
1.本案係因臺中市政府警察局第一分局接獲晏巧康檢舉微信暱
稱「春日部餐酒館」涉嫌販賣毒品，由其配合實施誘捕偵查 ，於110年7月28日22時36分許，查獲少年陳○至，陳○至於警 詢時並未供出共犯陳冠綸、陳銘智。臺中市政府警察局刑事 警察大隊（下稱臺中市刑大）於110年8月14日聲請搜索之人 僅有18人，卷附111年5月12日該機關職務報告所載之本案共 犯有21人，人數已有不同。而伊於110年8月18日為警查獲後 ，具體指認未列於搜索範圍內之潘○皓、吳○華、陳銘智、陳 冠綸、許竝慈等人，其等顯係因伊之供述而查獲。且陳冠綸 、陳銘智之拘票係於伊查獲後始行開立，顯見偵查機關係綜 合伊之供述因而查獲該2人，自有調閱員警聲請該2人拘票卷 宗之必要。原判決漏未審酌上情，逕以員警職務報告之記載 ，認定集團成員均早經調查鎖定，認為伊無毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用，有調查未盡、理由不備等違法 。
2.伊涉案時年僅19歲，且係受僱於李文杰，擔任倉管，所持有 之毒品及藥腳之聯絡網絡均來自李文杰，犯罪情節顯較李文 杰輕微，行為危險性及參與程度均較低，應有再從輕量刑之 空間，原判決於量刑上並未能明顯做出區隔，有罪刑不相當 違法等語。
㈡陳翊綺部分：
1.伊於110年10月15日警詢、偵訊時均為認罪之表示，其當時 之辯護人亦稱，伊已坦承犯行，但犯罪時間尚無法確定等語 ，同年11月16日偵訊時伊亦供稱：大概是110年5月代溫○暄 的班，但哪一天不記得了等語，再為認罪之表示。依上開供 述過程可知，伊確實已坦認全部犯罪事實，惟檢、警未就附 表三編號5、7所示犯行予以提示或精確劃分，致伊記憶模糊 ，僅能為概括性自白，此不利益自不得由伊承受，原判決認 定伊僅就附表三編號5所示犯行自白，顯有違誤。 2.伊係因偶然代班而參與2次販賣毒品行為，主觀上並無獲取 暴利或持續參與之動機，與同案其他被告不同，原判決認定 所有被告均無刑法第59條規定之適用，而未針對個別參與犯 罪之時間、動機等予以分別說明及論斷，亦未考量伊僅係依 指示負責2次總機事務，並非集團之核心人物，犯罪情節輕 微，顯有可憫恕之情，未依刑法第59條規定酌減其刑及審酌 刑法第57條，與其他被告進行區分，從輕量刑，有違比例原 則。
3.伊僅因偶然之原因於110年4月29日17時許，陳宣齊等人施強 暴脅迫時在場，並非自始基於犯罪之意而聚集在該處，原判 決未具體審酌上情，認定伊成立公然聚眾施強暴脅迫在場助 勢罪，顯有違誤等語。
㈢陳雅琦部分：
1.依卷附「蒐證證據編號22」等資料可知，警方依事前之調查 蒐證，雖已懷疑伊擔任集團總機職務，但尚無證據顯示警方 已發覺伊所參與之具體犯行，係伊為警查獲後，主動提供解 鎖碼，供述涉附表三編號8至10所示販毒行為及共犯等情， 此亦有卷附臺中市刑大112年3月16日函文，就伊自首部分之 說明可稽。再參酌先前被查獲之共犯陳○至、陳宣齊均未提 及伊有參與販賣毒品，堪認伊係在警方未發覺伊之犯罪前供 述犯行，符合自首減刑之規定。
2.原審卷附上開臺中市刑大函文所載，伊犯後配合查緝，態度 良好等情，乃第一審量刑時卷內所無之資料，原審未予審酌 ，理由尚有不備。且伊行為時僅19歲，年輕識淺，因經濟因 素，始涉本案，3次犯行時間均在110年7月間，參與時間極 短，犯罪所得也只有新臺幣100元，惡性及情節難謂重大。 案發後主動自首犯罪，自始坦承犯行，更積極配合偵查，態 度良好，現已謀得正當工作。綜合上情，堪認伊之犯罪情狀 堪值憫恕，在客觀上足以引起一般同情，原判決未綜合審酌 上情，遽認伊無刑法第59條規定之適用，有理由欠備之違法 。
㈣蔡仕杰部分：伊於原審審理時罹患急性骨髓性白血病，有醫 院診斷書在卷可稽，原判決於量刑時未審酌上開第一審量刑 時所未存在，對伊有利之因子，而駁回伊之上訴，有違刑事 訴訟法第2條、刑法第57條之規定及罪刑相當原則等語。 三、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定 攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。原判決已說明：陳 翊綺於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，就本案 犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均沒有爭執，則 依上開法律規定及其修法理由，原審審理範圍僅及於第一審 判決關於陳翊綺之刑部分，至其未爭執之部分，則不屬原審 審判範圍（見原判決第3頁），是以其上訴意旨就有關原審 據以量刑之犯罪事實（即事實六）所為指摘，並非上訴第三 審之合法理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。警察既為偵查 輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，其於製作被告警詢 筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以 申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未給予被告辯明 犯罪嫌疑之機會。倘司法警察（官）詢問時，被告業已否認
犯罪，檢察官其後雖未再訊問，被告在偵查（包括警察機關 在輔助偵查之調查程序）中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自 白減刑之機會，卻心存僥倖，在警詢時否認犯罪，冀圖脫免 刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明 顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之 適用。原判決已說明：陳翊綺於110年8月17日為警查獲後， 於警詢、偵訊時多次否認有販毒犯行，迄110年10月15日警 詢：「（警：你加入李文杰販毒組織，從事販毒部分是否認 罪？本案相關卷證資料供你檢視，有無意見陳述？）我認罪 ，部分不屬實，犯罪事實第4、5（按即附表三編號5、7部分 ），我擔任總機的部分，我無法確定是哪一天由我指派車手 前往販毒。」、同日偵訊稱警詢內容實在等語。復於同年11 月16日偵訊時供稱：伊只有110年5月幫溫○暄代過1次班，我 印象中是早班等語（見少連偵字第370號卷五第458、465、5 69、739至740頁），參以其於110年12月17日第一審移審訊 問時猶稱：應該我在110年5月有幫溫○暄代班過1次，應該是 起訴書附表編號5或7的其中一次，不是兩次等語（見第一審 卷一第186頁），可徵陳翊綺於偵查時僅坦承1次販賣毒品犯 行。因而僅能認定陳翊綺僅就其中1次販賣毒品犯行合於毒 品危害防制條例第17條第2項減刑規定，核無違誤，已就陳 翊綺另次販賣毒品犯行何以不符合上開自白減刑規定，詳為 說明論述（見原判決第22頁）。其上訴意旨仍執陳詞，主張 其2次販賣毒品犯行均合於上開自白減刑規定，顯與卷證資 料不符，並非上訴第三審之合法理由。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之 機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而 言。論理上，被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且 相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查 犯罪之公務員已有相當證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒 品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間， 即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減 免其刑。原判決已說明：依憑承辦警員趙元君之證述、檢、 警機關所附相關函文、職務報告、本案蒐證及聲請搜索相關 資料等綜合判斷之結果，堪認臺中市刑大自109年11月12日 起至110年8月10日止，利用科技偵查、長期跟監蒐證等作為 ，蒐集掌握本案販毒集團成員角色分工及集團運作模式，所 具偵查報告中詳載各次偵搜及分析結果，因認前揭集團成員
犯罪嫌疑重大，據以向法院聲請核發捜索票，於110年8月17 日執行捜索，而分別查獲李文杰、上訴人等及其他集團成員 （各人參與販毒集團時間與角色分工詳如附表三），並扣得 大量毒品咖啡包及磅秤等物，顯早已掌握李文杰販毒集團全 部成員。從而，上開人等縱為警查獲後有供述集團其他成員 之犯行，亦均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規 定之適用。此部分事證已明，陳宣齊之原審辯護人再聲請函 詢臺中市政府警察局第一分局及調閱相關筆錄卷宗資料云云 ，核無必要，已就陳宣齊所為何以不符合上開供出共犯減免 其刑之規定，及所聲請調查之證據何以無調查之必要，詳為 說明論述（見原判決第22至25頁）。再依卷附臺中市刑大11 2年3月16日函文所附偵查暨職務報告所示，陳銘智、陳冠綸 、許竝慈、潘○皓、吳○華等人，均早在警方蒐證範圍內（見 原審卷三第82至104頁），陳宣齊上訴意旨謂上開人等係因 其供述而查獲，顯與卷內證據資料不符，並非上訴第三審之 適法理由。
㈣刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕 其刑。而所謂「發覺犯罪事實」，祇需有偵查犯罪職權之公 務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之 具體內容為必要；然若有確切之根據已為合理之懷疑，而達 到採取必要作為或強制處分之程度，則已非單純主觀上之懷 疑，自與「未發覺」之要件不合。原判決已說明；陳雅琦依 上開蒐證及偵查資料顯示，其於110年6月20日即經警發現在 該集團擔任晚班總機人員，堪認警方於蒐證期間，依辦案之 經驗法則判斷，已有客觀事證得以合理懷疑其擔任本案販毒 集團機房總機，涉有本案販毒行為，而達到可以對之搜索、 拘提之程度（見原審卷三第86、101頁），並非僅止於單純 主觀上之懷疑，難認陳雅琦合於自首要件，已就陳雅琦所為 何以與自首要件不符，詳為說明論述（見原判決第25至26頁 ），亦無違誤。至上開臺中市刑大函文所附職務報告就陳雅 琦自首部分說明：警方因未能實施通訊監察，無法得知陳雅 琦販賣毒品予不特定藥腳等情，係其主動供述於擔任總機工 作期間，曾經配班的小蜜蜂車手，並指認共犯共同參與販毒 過程等語（見原審卷三第75頁），僅係敘明事實，至其是否 合於自首要件，仍應由法院依法判斷之。依原判決之說明及 卷內證據資料，既已有客觀事證得以合理懷疑其擔任本案販 毒集團機房總機而涉有本案販毒行為，自屬其犯罪已經偵查 機關發現，其於警詢坦白供述涉案情節，配合偵查，應屬自 白，而非自首。陳雅琦上訴意旨主張合於自首之規定，尚有 誤解，亦非上訴第三審之合法理由。
㈤刑法第59條，關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節 自由裁量之事項。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，係法院 就繫屬個案犯罪之整體評價，同為事實審法院得依職權自由 裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察 為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。若其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及 罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即 不得任意指為違法或不當。原判決已說明：毒品危害甚鉅， 上訴人等參與李文杰所組販毒集團之犯罪組織，成員互相配 合為販毒行為，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺，已無何可憫 恕之情，且其等依各次犯罪情節，適用各加重、減輕規定， 經先加後減後，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦不足引 起一般同情，洵無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至陳 宣齊就事實六、七所示犯行，所為影響社會治安程度非輕， 欠缺法治觀念，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度 ，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，亦無適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑之餘地。至量刑部分，除就陳翊綺於原審審 理時坦承事實六所示犯行，原判決以其行為責任為基礎，具 體審酌刑法第57條各款情形， 改判有期徒刑7月外，原判 決已說明：第一審以上訴人等之責任為基礎，綜合全案卷證 資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之一切情狀，量處陳 宣齊如附表一編號4至12、陳翊綺如附表一編號5、7、陳雅 琦如附表一編號8至10、蔡仕杰如附表一編號2、3所示之刑 ，客觀上並未逾越法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限 ，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執 一端之情形，量刑尚屬妥適，應予維持之理由，核無違誤， 不容任意指為違法。陳雅琦為警查獲後，主動提供集團工作 機解鎖密碼，配合偵查作為等情，已顯示於其警詢、偵訊筆 錄（見少連偵字第370號卷二第87至93、155至157頁），第 一審判決時並無未能審酌之情，再蔡仕杰既已提出其罹病之 診斷書，且其原審辯護人於原審審理時亦稱請考量其罹病之 身體狀況（見原審卷三第54、55頁、卷四第319至320頁）， 自無未予審酌，惟其上開罹病情形，未能動搖第一審判決結 果，乃原審裁量之結果，縱未特別敘明，亦無違法。上訴人 等依憑主觀，就原審量刑所為指摘，同非上訴第三審之合法 理由。
四、綜上，上訴人等上訴意旨及其他上訴意旨，並未依據卷內資 料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執泛詞，就 原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律 所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭 說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 楊力進
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日