最高法院刑事判決
112年度台上字第4034號
上 訴 人 陳育德
選任辯護人 王炳人律師
上 訴 人 翁明杰
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國112年6月15日第二審判決（111年度金上訴字第2961、2
968、2969號<陳育德部分>、第2962號<翁明杰部分>，起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5101、5157、5358、6248
號，111年度偵字第605、1155號，追加起訴案號：同署110年度
偵字第7331、8386號，111年度偵字第255、2139號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，㈠認定上訴人陳育德有原審法院111年 度金上訴字第2961、2968、2969號判決（下稱第2961號等判 決）犯罪事實欄所載之加重詐欺取財、洗錢、參與犯罪組織 、招募他人加入犯罪組織等犯行，因而：⒈撤銷第一審關於 第2961號等判決附表（下稱附表）編號18、23部分之科刑判 決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論陳育德犯3人以 上共同詐欺取財2罪（編號18相競合犯一般洗錢罪，編號23 相競合犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪、招募他人加入犯罪 組織罪），各處有期徒刑1年6月、1年9月。⒉維持第一審依 刑法上想像競合規定從一重論處陳育德犯3人以上共同詐欺 取財37罪（附表編號1至5、7至17、19至22、24至37、39至4 0相競合犯一般洗錢罪；編號6相競合犯一般洗錢未遂罪），
各處有期徒刑1年9月（3罪）、1年6月（11罪）、1年8月（9 罪）、1年7月（9罪）、1年10月（4罪）、1年11月（1罪） ，暨3人以上共同詐欺取財1罪，處有期徒刑1年6月（僅附表 編號38），及諭知相關沒收之同前判決。另就上開㈠之⒈⒉部 分定應執行有期徒刑4年7月。㈡認上訴人翁明杰（與陳育德 合稱上訴人等2人）關於原審法院111年度金上訴字第2962號 判決（下稱第2962號判決）就其經第一審依刑法上想像競合 規定從一重論其犯第2962號判決附表一（下稱附表一）所示 3人以上共同詐欺取財10罪之量刑部分（按翁明杰僅就其第 一審判決之量刑部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、 證據及所犯罪名之適用法律部分，不在第二審上訴範圍）： ⒈附表一編號9之量刑不當，因而撤銷第一審此部分之刑之判 決，改判處有期徒刑1年。⒉附表一編號1至8、10部分，維持 第一審之刑之判決，駁回此部分在第二審之上訴。另就上述 ㈡之⒈⒉部分定應執行有期徒刑1年11月。已詳細敘述所憑之證 據及取捨、認定之理由，且就陳育德否認犯罪，辯稱其不具 詐欺取財等犯罪之認識，及翁明杰請求另行安排與被害人調 解以從輕量刑之主張，其辯詞如何不可採或不足以影響第一 審量刑本旨，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證 據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則， 亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。三、上訴人等2人上訴意旨略以：㈠陳育德部分稱：第2961號等判 決未審酌證人即同案被告陳佳宏於第一審證稱其未向陳育德 告知是要找人從事領款工作，也沒有說要做詐欺，暨證人即 同案被告何峻輝、陳金蓮於警詢、偵查所稱其等係受陳佳宏 指揮等有利於陳育德之供述。而全部採用上開同案被告於警 詢、偵查中所為不利於陳育德，且未經陳育德在場行使反對 詰問權之證言，即認定其成立犯罪，有取捨證據嚴重偏頗之 違誤，基於無罪推定原則，應改判陳育德無罪。㈡翁明杰部 分則謂：第2962號判決未審酌其負責擔任詐欺集團取款車手 ，為最下游之角色，且與該案附表一編號9之被害人和解， 被害人亦表示不再追究刑事責任，並同意以給付約定為條件 而宣告緩刑，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。又法院 在其無辯護人協助之情形下，未曉諭得以辦理清償提存之方 式與其他被害人和解，致受不利之判決結果，均有適用法律 錯誤之違法等語。
四、惟查：
㈠陳育德（第2961號等判決）部分：
⒈犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實 審法院之職權，且認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接
證據而言，間接證據亦包括在內，故事實審法院綜合各種 直接、間接證據，本於推理作用，證明待證事實，依所得 心證而為事實判斷，倘無違背客觀上之經驗法則與論理法 則，即非上訴人憑其主觀意思所得任意指摘違法。第2961 號等判決已敘明如何係依陳育德於警詢及偵查供述其經由 陳佳宏告知要做「偏門」工作，因而介紹何峻輝、陳金蓮 、翁明杰（下稱何峻輝等3人）加入，及該組織架構上有 詐騙機房，其負責介紹提領及收簿車手給上手陳佳宏，何 峻輝擔任駕駛及提領車手、翁明杰擔任提領車手、陳金蓮 擔任提領車手及取簿手，另有沈昕萭幫忙租車及提供金融 帳戶，其自民國110年4月開始參與，已獲利約新臺幣（下 同）10萬元等語。佐以證人陳佳宏於第一審證述由陳育德 介紹何峻輝等3人、領取金融卡包裹、經手帳戶金融卡及 密碼資料，並可按其所介紹車手獲取每日3,000元之報酬 ；證人即車手何峻輝、陳金蓮於偵查及第一審審理時，以 證人身分具結後證稱其等經由陳育德介紹而擔任本件詐欺 車手，及與陳育德所為相關帳戶資料之傳遞（何峻輝、陳 金蓮）、測試過程（陳金蓮），證人沈昕萭於偵查中以證 人身分具結證述其交付帳戶及網路銀行帳戶密碼給陳育德 ，而未與陳佳宏有過接洽之證言。復以本案附表編號1至4 0所示被害人供述遭詐騙之情形，暨卷附之帳戶交易明細 、車輛租用約定承諾切結書、租車契約書、提領及領取包 裹監視器畫面翻拍照片、宅配單影本、內政部警政署反詐 騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、 金融機構聯防機制通報單、受（處）理案件證明單、受理 各類案件紀錄表、郵政跨行匯款申請書、無摺存款存款人 收執聯、轉帳交易明細、匯款回條聯、匯款申請書、存款 憑證、自動櫃員機交易明細、郵政入戶匯款申請書、匯款 委託書、手機畫面翻拍照片等證據資料作為補強。並說明 陳佳宏等人對所涉本件犯行均供認在卷，未見有何誣陷陳 育德以圖卸責之動機及理由；且陳佳宏在第一審作證時， 雖曾證稱其向陳育德透露是做線上博弈等語，然亦明確指 證其找陳育德加入時，陳育德已知是在詐騙等情明確，又 陳佳宏所稱之「線上博弈」，與陳育德辯稱做偏門、賣精 品等語並不相符；另以詐欺集團為規避查緝及保持組織隱 密，會找信任之知情者從事吸收新成員之工作，本件經陳 育德招募加入之車手等詐欺集團成員參與犯罪分工時，陳 育德亦可按日領取介紹費，其本人並有經手帳戶資料、款 項等情形，足證陳育德確屬知情參與。是認陳佳宏前稱僅 告知線上博弈及其餘與何峻輝等3人所為異於陳育德前開
供認情節之陳述，均屬迴護之詞，難信為真實等證據取捨 及陳育德辯詞不可採之理由。因而認定陳育德成立犯罪。 所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定 犯罪事實或有判決適用法則不當之違誤。
⒉刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本 訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待 證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘 非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務 ，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦 權於程序上獲得充分保障時，即容許例外援用未經被告詰 問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。本件第2961號 等判決已於其理由欄一㈡⒈及⒉⑴說明未引用同案被告陳佳宏 及何峻輝等人警詢之供述作為認定陳育德犯行之證明，且 陳佳宏、何峻輝等人及沈昕萭均於偵查中以證人身分具結 而為證言，並經陳育德及其原審辯護人表示不爭執其證據 能力。其中，陳佳宏、何峻輝等人復經第一審進行交互詰 問，而予在場之陳育德行使反對詰問權之機會；沈昕萭雖 未經陳育德及其原審辯護人聲請詰問，然其供述合於刑事 訴訟法第159條之1第2項傳聞證據例外之規定，且經佐以 前開證據之補強。是以原審既非僅憑同案被告所為不利之 證述作為陳育德有罪判決之唯一或主要證據，即無違反證 據法則之違法可言。陳育德上訴意旨執此指摘原判決違法 ，自非適法之第三審上訴理由。
㈡翁明杰（第2962號判決）部分：
⒈刑之量定及應執行刑之酌定，為實體法賦予法院得依職權 裁量之事項，量刑判斷當否之準據，係就判決之整體觀察 為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51 條各款所定之方法或範圍，復無明顯悖於前述量刑原則或 整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為 第三審上訴之理由。又刑事訴訟法第271條之4第1項「法 院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被 害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之 意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」之規定， 旨在尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被 害人之需要，並修復被告與被害人間因衝突而破裂之社會 關係，故明定法院於聽取檢察官、辯護人等各該相關人之 意見後，參酌被告、被害人之意願，於有達成修復式司法
之可能性與適當性時，賦予將案件轉介進行修復之程序。 此項制度並非被告因其身分而享有之固有權限，乃為保障 被害人權益而設，尤其被害人之意願厥係進行修復式司法 程序之前提指標。倘法院已斟酌卷內可考之被害人意願， 並盱衡達成調解之可能性及適當性等條件後，認無必要而 未進行修復者，於法自屬無違。
⒉第2962號判決已於其事實及理由欄四、五詳細說明翁明杰 在審判中坦承一般洗錢犯行，合於洗錢防制法第16條第2 項（112年6月14日修正公布前）減輕其刑之規定；並於原 審審判程序中，與附表一編號9之被害人楊韻臻成立調解 ，經楊韻臻表示同意從輕量刑，或予附條件緩刑之宣告； 其餘被害人部分，雖經翁明杰表示調解賠償之意，然經原 審聯絡後，或未能徵得同意安排調解期日，或未於排定之 調解期日到場，嗣並表示無調解意願，而未成立調解；暨 審酌刑法第57條所列各款等一切科刑情狀，因而撤銷附表 一編號9之第一審刑之部分之判決，改處翁明杰有期徒刑1 年，另維持第一審就附表一編號1至8、10部分刑之量定。 復斟酌翁明杰所犯各罪之罪質、行為態樣、侵害法益及非 難可責重複程度、合併刑罰所生效果等節，定應執行有期 徒刑1年11月。核其刑之量定，已兼顧相關有利與不利之 科刑資料，所定之執行刑亦給予適當之恤刑，客觀上並未 逾越法定刑度或範圍，且與罪刑相當原則無悖，難認有濫 用其裁量權限之違法情形。至於適用刑法第59條酌減其刑 與否，法院本有權斟酌決定，第2962號判決依審理結果， 認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形， 乃將附表一編號9之調解及楊韻臻表示之意見等有利於翁 明杰之科刑事實，列入該罪之量刑審酌事由，而未依前開 規定酌減其刑，並無不合，縱未說明不適用刑法第59條酌 減其刑之規定，亦不違法。翁明杰上訴意旨執此指摘原判 決量刑失當，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上所述，上訴人等2人之上訴意旨，均係置原判決所為明 白論斷於不顧，或係對原判決已說明之事項及原審採證認事 職權之適法行使，持憑己意，擷取部分事證內容，重為事實 上爭辯與證據能力之爭執；或係就原判決已說明之事項及屬 原審量刑職權之適法行使，任憑主觀意見，泛指為違法及不 當，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。本件上訴均不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日