最高法院刑事判決
112年度台上字第3685號
上 訴 人 周宥緯
選任辯護人 李岳洋律師
洪維駿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國112年6月8日第二審判決（111年度上訴字第2034號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第13258號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實一㈡（即其附表壹編號二）有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回(原判決犯罪事實一㈡〈即其附表壹編號二〉有罪）部 分
一、本件原審審理結果，認定上訴人周宥緯有其犯罪事實（下稱 事實欄）一㈡所載之違反藥事法犯行，因而撤銷第一審該部 分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯明知為禁藥而轉讓，因 而致人於死罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外， 均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎， 故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為 被告有利或不利之認定。又刑法第17條之加重結果犯，係故 意的基礎犯罪與過失加重結果之結合犯罪，須以行為人就其 故意之基礎犯罪，依客觀情形可預見加重結果之發生，卻疏 未注意，因過失致加重結果發生，該加重結果與基礎犯罪間 ，須有相當因果關係，且必須此加重結果是由基礎犯罪行為 過程中所蘊含之獨特危險所造成，亦即其基礎犯罪行為與加 重結果間具備風險實現關連性，方足為加重結果犯加重處罰 之正當基礎，以符罪刑相當原則。藥事法第83條第2項前段 之轉讓禁藥致人於死罪，係對於犯轉讓禁藥罪所設之加重結 果處罰規定，其成立除行為人有轉讓禁藥犯行，及受轉讓者 死亡之加重結果發生外，尚必須該加重結果之發生於客觀上 可預見，仍因過失致加重結果發生，且其轉讓之基礎犯行過 程所固有之獨特危險，與受轉讓者死亡之結果，具有直接關 連性，始足當之。於受轉讓者因施用轉讓者提供之禁藥而死 亡之情形，已具有原因與結果之（條件）因果關係，且行為 人也藉由轉讓禁藥之行為製造法所不容許之風險，風險亦於
結果實現，惟受轉讓人死亡結果之發生與轉讓行為之間之客 觀歸責性，除受轉讓人為未成年人，從而其身心狀態尚不足 以做成自我負責的施用決定，或轉讓行為人違反受轉讓人之 意願使其施用禁藥，又或受轉讓人對於毒品性質之相關事實 欠缺正確認知而可獲推認外，轉讓禁藥後，受轉讓者如何支 配該禁藥，是否分次微量施用或一次過量之濫用等情，乃取 決於施用階段，在單純因受轉讓者濫用過量致死的情形，倘 若受轉讓者認知其風險並具有依認知而行為之能力時，施用 過量禁藥既係出於施用者有意識地實現自我損害或自我危險 ，則其過量施用發生死亡結果，行為支配在其本身，該死亡 結果屬於被害人應負責的領域，即不能歸責於轉讓者，則轉 讓者除轉讓行為外，就受讓者施用致死之結果是否可受歸責 ，自應究明。
㈡原判決就附表壹編號二部分，論以上訴人犯藥事法第83條第2 項之轉讓禁藥致死罪，係依憑上訴人之部分供述、證人邱凱 鈴、蔡宥恩之證詞，酌以法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告 書，認定施用毒品對於人體健康本具危害性，尤其在過量施 用毒品之情形下，施用者極可能因無法負荷其毒性而死亡， 上訴人對於此施用過量之危險非無預見可能，其疏未注意， 仍提供以飲料稀釋之摻有4-甲氧基安非他命(PMA)、副甲氧 基甲基安非他命（即PMMA，見原審卷㈡第79頁）、4-甲基甲 基卡西酮、4-甲基麻黃鹼等多種違禁藥物、毒品成分之液態 毒品「神仙水」供被害人余文豪施用，致余文豪死亡，就該 死亡之結果自應負責。惟依證人邱凱鈴所證，民國110年3月 24日，上訴人先攜帶毒品咖啡包、愷他命到場，與余文豪共 同施用，嗣上訴人說要去北港，先離去現場。翌（25）日下 午，上訴人再與游雨喬到場，並依余文豪之請，囑請蔡宥恩 攜帶「神仙水」、愷他命到場。蔡宥恩告知神仙水的效力很 強，一定要摻入紅牛或蠻牛飲料稀釋飲用，並當場以其攜入 之紅牛飲料，按三分之一神仙水、三分之二紅牛飲料之比例 ，稀釋調製之「神仙水」，由余文豪獨自飲用。幾小時後， 上訴人復取出2瓶「神仙水」倒入紙杯，以紅牛飲料稀釋調 製完成後，向余文豪稱這杯「神仙水」由在場之上訴人、余 文豪、邱凱鈴、游雨喬分掉。余文豪稱他要先看上訴人及游 雨喬喝，余文豪與邱凱鈴才要喝。上訴人與游雨喬遂各抿一 、二口，邱凱鈴則拒絕飲用，且當日均未飲用「神仙水」， 也勸余文豪不要再飲用，惟余文豪則搶走該杯尚餘七分滿之 稀釋後「神仙水」一飲而盡（見第13258號偵卷㈠第79-80頁 ，第一審卷㈠第197-198頁、卷㈡第180頁，原審卷㈡第314至31 6頁）。果若無訛，被害人似已經蔡宥恩告知「神仙水」之
效力甚強，須摻和飲料稀釋飲用，並先後取用以飲料稀釋調 製之「神仙水」，第二次取用時，復曾有前揭自行逾量施用 之過程。則被害人當時受告知神仙水之效力，是否已認知施 用過量「神仙水」之風險？是否具有依其認知而行為的能力 ？又被害人何以於上訴人提議分掉該杯「神仙水」後，稱要 先看上訴人及游雨喬飲用，並搶走所餘一飲而盡？依上開施 用「神仙水」份量之方式及過程，於原判決所認定之轉讓禁 藥客觀上所蘊含致被害人死亡之獨特危險是否生影響？被害 人嗣因濫用多種違法毒品，且其中之PMMA過量，併發惡性高 熱死亡之結果，是否得評價為被害人應負責之自主任意行為 或危險行為介入？上訴人於轉讓禁藥之基礎行為後，果於施 用禁藥階段併有上開施用之方式與過程，是否足認其轉讓行 為具實現被害人死亡之固有風險，該轉讓之基礎行為與被害 人死亡之加重結果間，具有直接關連性？均待研求，原判決 未予究明釐清，說明其取捨判斷之理由，即逕論處藥事法第 83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死之加重結果犯罪責，難 謂無調查未盡、理由欠備之違誤。
㈢原判決認定上訴人轉讓摻有4-甲氧基安非他命(PMA)、副甲氧 基甲基安非他命（即PMMA）、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻 黃鹼等多種違禁藥物、毒品成分之液態毒品「神仙水」供余 文豪施用致死，及余文豪並非在場唯一施用稀釋後「神仙水 」之人。卷查，上訴人、蔡宥恩、游雨喬之尿液檢驗結果均 未驗得PMA、PMMA類陽性反應，然堅稱未施用「神仙水」而 有施用毒品咖啡包等之邱凱鈴尿液檢體卻驗得MMA（即PMMA ）陽性反應（見第4932號偵影卷第27-31頁，第一審卷㈠第19 7頁及卷㈡第180頁，原審卷㈠第401-408頁及卷㈡第87-93、165 、316頁）。原判決僅就上訴人、蔡宥恩、游雨喬之尿液檢 體均未驗得PMA、PMMA類陽性反應部分，說明或係因施用量 之差異、採驗檢體之方式與時間、個體代謝之差異性所致， 然未論敘說明邱凱鈴似未飲用神仙水，何以產生其尿液檢體 卻驗得MMA（即PMMA）陽性反應之相歧結果？此於余文豪施 用過量「神仙水」致死之事實認定何以不生影響？又相關事 實認定涉及毒品檢驗領域之專業知識經驗，既尚有疑，非不 得依本件具體案情待證事項，再向相關機關函詢以究明事實 。以上各節未據原判決論敘或查明，亦難謂無理由欠備、調 查未盡之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而上述違背法令，影響於事實之確認，本院無可據以為裁判 ，應認關於附表壹編號二有罪部分有撤銷發回更審之原因。 至於原判決理由貳四㈠2關於上訴人被訴同時轉讓毒品咖啡包
5包致余文豪施用造成死亡結果不另為無罪諭知部分(見原判 決第19、20頁），未據檢察官提起上訴，業已確定，不在本 院審理範圍，附此敘明。
貳、上訴駁回（事實欄一㈠、三〈即附表壹編號一、三〉）部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有事實欄一㈠、三所載之違 反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分無 罪或科刑之判決，改判仍部分變更檢察官起訴法條，論處或 依想像競合犯從一重論處上訴人如附表壹編號一所示販賣第 三級毒品罪刑、編號三所示意圖販賣而持有第二級毒品而混 合二種以上毒品罪刑，並為相關沒收、沒收銷燬之諭知，已 載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證 理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各語，認非可採，亦 依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠原審未調查上訴人販入愷他命之價格，僅 依上訴人不利於己之供述，遽認其有營利意圖，有應調查而 未調查、適用法則不當、判決不備理由或理由矛盾之違誤。 ㈡上訴人於原審已自白交付、約定款項等販賣愷他命之主要 構成要件事實，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，有適用法則不當、理由矛盾之違誤。㈢原審未 調查上訴人就附表壹編號三之毒品混有二種以上級別是否具 直接或間接故意，有未具理由，調查未盡、適用法則不當之 違背法令。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗 法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為 合法之 第三審上訴理由。
原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分不利己之供 述、證人邱凱鈴、蔡宥恩、游雨喬不利於上訴人之證詞、內 政部警政署刑事警察局鑑定書，酌以所列其餘證據資料及案 內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人確有 所載各該犯行之依據，所為分別該當販賣第三級毒品、意圖 販賣而持有第二級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品罪
構成要件之理由綦詳，復就事實欄一㈠部分，依調查所得， 說明上訴人自承與余文豪有收受第三級毒品愷他命款項之約 定，核屬有償交付之行為，且上訴人於現場與余文豪共同施 用該愷他命，已存在量差利得，故上訴人販賣毒品之行為於 完成毒品交付時已既遂，不因余文豪交付價金與否或上訴人 同意賒欠而有不同。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行 使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背， 既非僅以上訴人或共犯之供述為論罪之唯一證據，且綜合調 查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所 指調查未盡、適用法則不當、判決不備理由之違背法令。五、毒品危害防制條例第17條第2項必以被告於偵查及歷次審判 言詞辯論終結時均自白，而對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述者，始有減輕寬典規定之適用。而販賣毒品與 無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有 毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒 品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類 型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬 販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯 罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，均難認已就販 賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。上訴 人於審判中否認（事實欄一㈠）營利販賣意圖，辯稱係無償 轉讓，揆諸前開說明，原判決未適用上開規定減輕其刑，並 無不合。
六、109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之毒品危害 防制條例第9條第3項規定所稱之「混合」，係指將二種以上 之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。行為 人只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等 混合情事已足。原判決已說明上訴人自承係於110年3月間即 向「阿勇」購入附表貳編號一所示第二級毒品混合二種以上 毒品咖啡包311包、編號二所示第三級毒品混合二種以上毒 品梅片59包置於另址住處，有意與蔡宥恩共同販賣，嗣因余 文豪施用過量毒品死亡，擔憂為警查獲而指示蔡宥恩改移置 查獲處藏放，則上訴人既投入販賣毒品咖啡包、梅片市場， 對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質 偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而 成新興毒品之社會情況當可知悉而可預見所販售咖啡包、梅 片內有混合多種毒品成分之可能且容任發生。原判決未就此 特別說明，於判決結果不生影響，並無不合。
七、依上所述，此部分上訴意旨無非係對原審採證認事職權之適 法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭
執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日