最高法院刑事判決
112年度台上字第3363號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
上 訴 人 林恭民
（被 告）
黃淑美
上二人共同
選任辯護人 黃鼎鈞律師
被 告 林恒瑞
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國112年4月28日第二審判決（109年度金上訴字
第2055號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第3160
、28740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林恒瑞被訴共同未經許可擅自經營期貨信託事業，接受投資人涂瑞津、廖學永、陳雪梅、翁素秋如其附表一「第一次」欄所示之委任與全權授權，進行外匯保證金交易操作無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決以公訴意旨以：被告林恒瑞為上訴人林恭民之胞 弟，擔任林恭民所經營全球匯通股份有限公司（下稱匯通公 司）之監察人兼管理者，並受POWER CAPITAL GROUP（下稱 PCG集團）境外投資集團所屬Power Capital Holding Limit ed（下簡稱PCH公司）委任擔任在臺灣之聯絡人，與林恭民 、上訴人黃淑美、黃智宏（業經另案判處罪刑確定）共同基 於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，約定由林恒瑞辦理賣 出PCH貨幣套利分紅專案交易款項之請領手續。嗣經其等以 匯通公司，或者由黃智宏以個人或EVANGEL SECURITIES LIMITED（為黃智宏在貝里斯國設立之境外公司；下稱ESL公 司）名義，在我國臺灣境內之臺中市等地，陸續引介銷售PC H公司發行之外匯保證金交易商品，而以此方式，使PCH公司 接受投資人涂瑞津、廖學永、陳雪梅、翁素秋（下稱涂瑞津 等4人）如原判決附表（下稱附表）一「第一次」欄所示之
委任與全權授權，而交由PCG集團之Power Capital Forex Management Limited（下稱PCFX公司）進行上揭外幣保證金 交易操作，共同非法經營期貨經理事業，因認林恒瑞涉嫌違 反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期 貨經理事業罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明林恒瑞有上 開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑 判決，改判諭知林恒瑞無罪，固非無見。
二、惟按：
㈠審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注 意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法 則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內 詳為說明，否則即有判決理由不備之違法。
㈡卷查：⒈PCH公司為址設塞席爾共和國之境外公司，林恭民為 該公司董事兼臺灣代表人，並以該公司代表人身分與黃智宏 簽訂投資協定書，授權黃智宏代理引介投資人申購PCH公司 發行之外匯保證金交易商品；林恒瑞且曾與林恭民代表PCH 公司與張芸禎簽定投資理財備忘錄；另林恒瑞於偵查中供稱 ：其係PCH公司在臺聯絡人；並於黃智宏指稱其為PCH公司財 務長時，陳稱：其不是財務長，只是負責人事、總務及行政 ，林恭民在臺會指派其幫忙從事資金調度等語之供述，此有 PCH公司設立登記資料、投資協定書、投資理財備忘錄、林 恒瑞偵訊筆錄可憑（見他字卷第6至12頁、第一審卷㈠第 116至117頁、偵字第3160號卷㈠第97頁反面、同上偵字卷㈡第 27至29、36頁）；⒉匯通公司於民國98年7月15日經主管機關 核准設立，林恒瑞先後擔任該公司董事及監察人，並負責管 理該公司之管理部門，林恭民則為該公司董事長；該公司為 PCG集團旗下英國Money Swap公司在臺之分公司等情，有黃 淑美之證詞、經濟部商業司查詢資料、商工登記公示資料查 詢服務、PCG集團網路下載資料可參（見第一審卷㈡第 298至299頁、同上偵字卷㈠第41至42、61至62頁、同上偵字 卷㈡第24至25頁）；⒊證人即本案投資人涂瑞津證稱：其瀏覽 匯通公司網站後，打電話到匯通公司詢問投資本案商品事宜 ，該公司要其匯款至匯通公司帳戶，並表示PCFX商品是他們 香港公司所發行，要透過匯通公司作業。本案投資合約是匯 通公司寄發，其簽訂後再寄回該公司，嗣未如期取得投資利 息時，亦係匯通公司寄送PCH公司保障投資人權益Evangel專 案文件，要其勾選要將投資款轉換成股票，或再給他們2年 時間，2年後返還本金及利息之選項，其勾選後寄回匯通公 司等語。另涂瑞津於99年7月29日，將其投資款匯至匯通公 司申設之中國信託商業銀行南屯分行帳號；而證人即投資人
廖學永亦稱：投資初期，PCH公司將利息從海外匯至其臺灣 之帳戶，約1年後，PCH公司要其在匯通公司開設網路帳戶， 表示之後利息會存至匯通公司，再由匯通公司匯至其臺灣之 帳戶等語，此有涂瑞津與廖學永之證言、投資憑證、郵政跨 行匯款申請書、PCH公司保障投資人權益Evangel專案結清確 認單可徵（見第一審卷㈡第102至119、123頁、同上偵字卷㈠ 第74至77頁、同上偵字卷㈡第45至47頁）。上情如均無訛， 似堪認林恒瑞為PCH公司在臺聯絡人，協助PCH公司之總務及 資金調度等事宜，而其管理之匯通公司為PCG集團旗下公司 ，就PCH公司所發行外匯保證金交易商品之銷售、收款、利 息發放等作業參與甚深，且於PCH公司無法依約付息時，亦 協助與投資人磋商解決方案。準此，再佐以黃智宏所陳：其 要提領外匯保證金交易之獲利時，黃淑美都說要經過林恒瑞 批准，亦即需林恒瑞確認用印後始能領款；其在PCH公司在 臺辦公室、春酒等場合均有見到林恒瑞等語之供述（見同上 偵字卷㈡第28、123頁、第一審卷㈡第62、66頁；黃智宏證詞 中，有關資金提領需林恒瑞批可部分，固屬轉述自黃淑美陳 述之傳聞供述，惟其餘證述，及其在資金領提過程中聽聞黃 淑美為上開表示等內容，則為其親自見聞之事項，仍得為證 據），能否謂林恒瑞就本件非法經營期貨經理事業之犯行全 無所悉，且未曾參與銷售上開外匯保證金交易商品事宜，而 與林恭民、黃淑美及黃智宏等人就本案犯行無犯意聯絡及行 為分擔？似非無研酌之餘地。而上開疑點，攸關林恒瑞是否 有前述公訴意旨所指之犯罪，乃原判決未予調查釐清，復未 敘明上開證據資料，何以不足為不利於林恒瑞之認定，逕諭 知林恒瑞無罪，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。三、檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決上開違 誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關 於此部分有撤銷發回更審之原因。又林恒瑞倘成立起訴書所 起訴之非經許可，擅自經營期貨經理事業犯行，則其所為是 否想像競合犯非法經營銀行業務罪，而有裁判上一罪應併予 審理之情形，案經發回，宜併予注意審酌，附此敘明。貳、上訴駁回部分
一、檢察官就林恒瑞其餘上訴部分
㈠刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條之情形外，對 於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以 該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判 例（按除原法定判例之法律見解外，依本院最近統一之見解 ，尚包括本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關 程序徵詢一致或大法庭裁定見解所為之裁判意旨；下稱本院
依徵詢或大法庭裁定見解所為之裁判先例）為限。又該條之 立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持 第一審所為無罪判決，若允許檢察官就無罪判決一再上訴， 被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、 迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官之上訴權，以落 實嚴格之法律審，並促使檢察官更積極落實實質之舉證責任 。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，當係重在被告被訴 之犯行，是否經第一審及第二審審理後均認定無罪。若是， 則無論第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而 駁回檢察官此部分在第二審之上訴，或第二審撤銷第一審所 為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分不另為無罪 之諭知，甚或第二審撤銷第一審所為被告一部分有罪，一部 分不另為無罪之諭知，改判諭知被告全部無罪之判決，均應 屬之，始合於立法旨趣。從而，檢察官對於上開案件提起第 三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判 法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件，若未具體敘明 該等事項，自應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。 ㈡本件檢察官除起訴林恒瑞使PCH公司接受投資人涂瑞津等4人 之委任與全權授權外，另亦起訴其使PCH公司接受起訴書附 表所示投資人之委任與全權授權，而交由PCFX公司進行上揭 外幣保證金交易操作，因認其就起訴書附表所示投資人部分 亦涉犯未經許可，擅自經營期貨經理事業罪嫌。而經原審審 理結果，雖撤銷第一審關於林恒瑞部分所為不另為無罪諭知 之判決，惟仍以不能證明林恒瑞此部分犯罪，而就此部分諭 知無罪。準此，林恒瑞被訴此部分犯行，實係經第一審及原 判決均諭知無罪，檢察官對於原判決上開部分提起第三審上 訴，自有前揭刑事妥速審判法第9條第1項規定之適用。 ㈢經查：檢察官上訴意旨並無隻字片語述及原判決此部分究竟 有如何適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋、判例，或者 本院依徵詢或大法庭裁定見解所為之裁判先例之情形，自與 刑事妥速審判法上開所定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合，難認符合前揭法定要件。綜上，應認檢察官此部分 上訴不合法律上之程式，予以駁回。
二、林恭民、黃淑美上訴部分
㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背
法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。
㈡本件原審審理結果，認林恭民、黃淑美有如原判決犯罪事實 欄所載之非法經營銀行業務、未經許可，擅自經營期貨經理 事業各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決， 改判依想像競合犯之規定，從一重論處林恭民、黃淑美共同 非法經營銀行業務罪刑。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據 及理由。
㈢犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。原判決綜合林恭民、黃淑美之部分供述， 佐以證人涂瑞津、翁素秋、廖學永、黃智宏、陳志涵之證詞 ，及卷附如附表一「證據出處」欄所示之證據、PCH公司設 立登記資料、投資明細表、PCH公司保障投資人權益Evangel 專案結清確認單、PCH貨幣套利分紅專案憑據、代理授權書 、投資協定、電子郵件、金融監督管理委員會107年8月17日 、107年9月18日暨109年5月19日函、PCH_V約定合約、商品 簡介及PCH集團簡介說明、臺灣銀行等五大銀行存放款利率 歷史資料表、臺灣銀行函等證據資料，憑以認定林恭民係PC H公司之董事，為拓展PCH公司之金融商品在臺業績，而與黃 淑美、黃智宏共同基於非法經營收受存款業務及未經許可， 擅自經營期貨經理事業之犯意聯絡，以林恭民委請黃淑美引 薦之黃智宏擔任PCH公司之代理商，由黃智宏以ESL公司名義 ，在我國臺灣境內向不特定民眾招攬申購PCH公司所發行之 外匯保證金交易商品即PCH貨幣套利分紅專案；黃淑美協助 黃智宏與PCH公司聯繫；林恭民另亦以PCH公司名義辦理說明 會之分工方式，向不特定民眾招攬申購投資報酬率達年利率 10％之PCH貨幣套利分紅專案，計有如附表一所示之投資人參 與申購，總計非法吸金新臺幣25,606,682元之犯罪事實；復 敘明如何依涂瑞津、翁素秋、廖學永等人投資之經過、約定 之利率、本案收受投資之方式等節，認定林恭民、黃淑美所 為該當銀行法第29條之1所規定以收受存款論之構成要件； 及何以認定附表一編號5至7之投資人蔡依玲、鄒玉春、周偉 寵（下稱蔡依玲等3人）亦有投資PCH貨幣套利分紅專案；以 及如何認定林恭民、黃淑美與黃智宏，就本案犯行有犯意聯 絡及行為分擔等旨所憑之證據及理由，復就林恭民、黃淑美 否認犯行之辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、 指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證。係合乎推理之邏
輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理 由矛盾、調查職責未盡之違法情事。且查蔡依玲等3人於其 等匯款之水單、申請書上均有投資產品名稱「PCH-1」之註 記，及匯入PCH公司申設之台新銀行香港分行帳戶，而黃淑 美提供予投資人匯款之帳戶，除PCFX公司、匯通公司之帳戶 外，另有台新銀行香港分行之帳戶等情，亦經黃智宏證述在 卷，益徵原判決認定蔡依玲等3人亦為本案PCH貨幣套利分紅 專案之投資人無悖於證據法則。林恭民、黃淑美上訴意旨徒 以PCH公司另有透過洪敬祐之團隊招攬投資保證還本借貸專 案（下稱借貸方案），蔡依玲等3人匯款時間與該專案推出 期間重疊，尚難遽認係投資PCH貨幣套利分紅專案；另黃淑 美僅介紹黃智宏與林恭民2人認識，並未參與本案業務運作 及招攬投資云云，指摘原判決違法，乃係就原審採證、認事 職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法， 抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。 ㈣本件有關如何認定PCH貨幣套利分紅專案，除由黃智宏取得代 理權銷售外，投資人亦可經由參加說明會或閱覽網站資料之 管道申購，參與本案之投資人不僅符合銀行法第29條之1所 稱「多數人」之要件，且林恭民、黃淑美所為亦符合該條所 規定向「不特定之人」吸收資金之要件；及就林恭民、黃淑 美執他案判決主張吸收資金之對象應至少12人以上，始符合 該條所指之多數人或不特定人要件之辯解，何以不足以採信 等情，已據原判決於理由內闡述甚詳。查無理由不備或矛盾 ，及違反證據法則可言。林恭民、黃淑美上訴意旨無視於原 判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得 上訴第三審之理由不相適合。又原判決已就相關事證詳加調 查論列，既已說明黃淑美確有前述犯行之理由，且非專以黃 淑美時為匯通公司之董事為主要證據，是其中有關黃淑美為 匯通公司董事之認定縱屬違誤，惟除去該部分之記載，仍與 判決結果不生影響，黃淑美上訴意旨執以指摘，同非第三審 上訴之適法理由。
㈤刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則， 法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍 有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充 介入調查。原審綜合全案證據資料，認定林恭民、黃淑美上 開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長 訊問：「尚有何證據請求調查？」時，其等2人及於原審選 任之辯護人並未聲請傳喚蔡依玲等3人，以證明蔡依玲等3人 所匯如附表一編號5至7所示之款項，並非投資PCH貨幣套利 分紅專案，亦未聲請傳喚陳志涵，及調取陳志涵之勞保資料
，以查明陳志涵是否確為黃智宏雇用之文書助理。因林恭民 、黃淑美未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部 分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法情形有別。林恭民、黃淑美此部分指摘，並非第三審上訴 之適法理由。
㈥林恭民於原審未曾主張其本案與臺灣臺北地方法院108年度金 重訴字第24號、109年度金重訴字第40號、110年度金訴字第 49號違反銀行法案件（下稱另案），係基於單一犯意為之， 屬實質上一罪之同一案件，其於提起第三審上訴後，始為上 開主張，是否屬實，已有可疑。且查林恭民繫屬在後之另案 ，係以借貸方案非法吸金，本案則係以PCH貨幣套利分紅專 案非法吸金，二者不僅用以吸金之商品不同，且林恭民本案 係因黃淑美引薦有意代理經營外匯交易期貨經理業務之黃智 宏，始起意與黃智宏簽約，授權黃智宏擔任代理商銷售PCH 貨幣套利分紅專案，亦難謂與另案基於同一犯意。況另案判 決亦認林恭民以借貸方案非法吸金與本案犯行並非同一案件 ，有另案判決書節本在卷可參。準此，尚難認林恭民本案與 另案犯行，有何實質上一罪可言。原審未以實質上一罪關係 併予審理，自無違法可指。
㈦林恭民、黃淑美其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資 料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情 形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其等2人部分 之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網