最高法院刑事判決
112年度台上字第3085號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官何景東
被 告 蔡宥銘
上列上訴人因被告過失致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國112年5月4日第二審判決（112年度上訴字第19號，起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8607號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，不 以所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所用之法條，為 唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準，並應視在第 二審終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。如檢察官在 第二審前曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪 名之主張，第二審法院雖仍以刑事訴訟法第376條第1項所列 之罪判決，因檢察官已於審理時爭執該適用法條，自得對第 二審法院之判決提起第三審之上訴。
本件起訴書起訴之犯罪事實及所記載應適用之法條，均為刑 法第276條之過失致人於死罪。第一審判決就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，論處被告蔡宥銘過失傷 害罪刑。檢察官不服，提起第二審上訴，已於上訴書載明： 被告應係犯過失致人於死罪；併於原審審理時主張，被告係 犯傷害致人於死罪或過失致人於死罪。可見檢察官已於原審 主張被告係犯得上訴於第三審法院之過失致人於死罪或傷害 致人於死罪。原判決維持第一審判決，駁回檢察官在第二審 之上訴，檢察官自得提起第三審上訴，合先敘明。二、本件原判決認定被告有如所引用之第一審判決事實欄所載犯 行，因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應 適用之法條（刑法第276條），論處被告犯過失傷害罪刑， 暨諭知所處徒刑如易科罰金之折算標準之判決，駁回檢察官 在第二審之上訴。固非無見。
三、惟按：
審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證 據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗 法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由
，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影 響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利 或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。 刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己 或他人權利之行為，不罰。」係以行為人主觀上具有防衛之 意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛 自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。 所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害 或危險之違反法秩序行為。所稱「現在」，乃有別於過去與 將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼 續而尚未結束而言。若不法侵害已成過去或預料有侵害而不 法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。至 於「防衛手段須具有必要性」，係指防衛行為必須對避免法 益受侵害屬必要之手段，因正當防衛是為了避免攻擊行為可 能造成法益侵害或權利受損，因此防衛手段必須是足以排除 、制止或終結侵害行為之方式為之。判斷防衛行為是否具有 必要性，應就侵害或攻擊行為之方式、輕重、緩急與危險性 等因素，參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施 等客觀情狀，綜合判斷。倘過當防衛，依刑法第23條但書之 規定，屬減輕或免除其刑之事由，而非阻卻違法事由。 至於「誤想防衛」，則指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然 行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。 誤想防衛之成立，須行為人誤以為受到侵害，並出於防衛之 意思而為行為，以及行為人主觀上誤認之事實，符合正當防 衛之緊急防衛情狀，且其實施之防衛手段具備必要性，始足 當之。
刑法第17條之加重結果犯，係結合故意之基本犯罪與過失之 加重結果犯罪之特別加重規定。因行為人故意實行特定基本 犯行後，另發生過失之加重結果，且兩者間具有特殊不法內 涵直接關聯性，亦即故意之基本犯行，以及所發生加重結果 之間，需具有相當因果關係。所謂相當因果關係，係依經驗 法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查 ，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均 可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件， 行為與結果間乃有相當因果關係。反之，若在一般情形下， 有此同一之條件存在，而依客觀之觀察，認為不必皆發生此 結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已 ，其行為與結果間自無因果關係可言。
又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；以 書面報告者，於必要時得使其以言詞說明；又鑑定有不完備
者，得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定。刑事訴訟法第 206條第1項、第3項，第207條分別定有明文。而鑑定人之鑑 定意見為證據資料之一種，事實審法院對於其證明力固有自 主判斷之職權，但對於不同之鑑定人，就同一事項所為之鑑 定結果兩歧或顯有疑義時，自應命該等鑑定人再為說明或報 告，以供法院審酌比較，並定其取捨。惟若該等鑑定人所提 出之說明或報告仍未能盡釋其疑義者，其鑑定仍難認已臻完 備，法院自仍應繼續命其進一步加以說明或報告，或依上述 規定，命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，以使疑義釐清 明白，始足以採為判斷事實之依據。
原判決主要係以：被告誤認被害人陳吉宗舉起石頭之舉動， 係為投擲、攻擊被告等人，以為有現在不法之侵害，而出手 推碰被害人，致受有左側近端股骨轉子間及轉子下骨折等傷 害等情。而認被告之行為係屬誤想防衛，阻卻其有傷害故意 ，而為過失傷害行為。又依長庚醫療財團法人高雄長庚紀念 醫院（下稱長庚醫院）鑑定意見，認為被害人之死亡結果發 生與被告之行為間，並無相當因果關係，不成立過失致人於 死罪。
㈠依證人即現場目擊者陳怡珊於偵訊時證稱：被害人拿石頭的 手，很像作勢要丟等語（見偵查卷第159頁）。如果可信， 則被告所供其目睹「被害人舉起石頭，作勢要丟向我們」， 其以為有現在不法之侵害，乃出手推開被害人一節，似與卷 內客觀事證相符。又被害人係高齡80歲之老翁，又染有疾病 ，當時站在凹凸不平、高低落差之碎石路上，年輕力壯之被 告加以用力推開，得否預見被害人因此跌倒受傷，而有傷害 之確定故意或不確定故意？能否逕以被告係「誤認」被害人 有不法侵害事實，係所謂「誤想防衛」為由，遽認其無傷害 之（確定或不確定）故意？已不無疑義。又被害人欲朝人投 擲石頭之舉動，是否屬於正當防衛之情節，迫在眉睫、已經 開始、正在繼續而尚未結束之不法侵害？或僅係被告預料有 侵害，而不法侵害尚未發生？是否符合正當防衛之緊急防衛 情狀？又被告所為之防衛手段（推碰被害人），依事發之現 場情狀（例如：卷附被告與被害人所在位置現場模擬照片顯 示，彼此相距數公尺《見偵查卷第81、83頁》），是否具備必 要性？有無防衛過當之情形？均有進一步研求之餘地。此事 涉被告有無傷害被害人之故意？是否符合正當防衛之要件？ 應詳加調查、審認，併敘明其論斷之理由。原判決逕認被告 係屬「誤想防衛」，而無傷害之故意，亦未就上述各節為必 要之說明，尚嫌速斷，有調查職責未盡、理由不備及適用法 則不當之違法。
㈡關於被害人因被告之行為而受傷，與被害人發生死亡結果間 之關係，原判決所採取之長庚醫院鑑定意見略為：①病人（ 按即被害人）所受之左側近端股骨轉子間及轉子下骨折等傷 害，不足以引起死亡之結果。②病人在瞻妄等病況尚未穩定 下，即於民國110年5月25日辦理自動出院，使得肺部病灶無 法繼續在枋寮醫療社團法人枋寮醫院（下稱枋寮醫院）接受 必要處置。嗣病人因肺部病灶病程進展，造成發燒及意識改 變等症狀。③病人死亡與受有左側近端股骨轉子間及轉子下 骨折等傷害間「難謂有因果關係」。④倘若病人未在病況不 穩定下，自動出院，針對其肺部病灶，臨床可給予適當處置 ，避免發生死亡之風險。⑤因病人要求自動出院，導致肺部 病灶未能適時接受治療而提高死亡風險。復因返家後，病人 亦未能即時就診，出院後兩天到院時，已因肺炎併發敗血性 休克等危急病徵，此時，造成死亡機率極高等語。僅說明被 害人之死亡與其傷勢不具「因果關係」，惟針對被害人之肺 部病灶病程進展，有無結合其傷勢，而引發其身體機轉，致 肺部功能快速惡化，而加速或促進其死亡結果之情形，並未 有所說明。則其鑑定是否已臻完備？其所指被害人死亡與被 害人所受傷害間，難謂有「因果關係」一情，能否逕認即屬 刑法上之「相當因果關係」之判斷？容有進一步探究之必要 。而枋寮醫院就此因果關係之事項則覆稱：「㈠、……術後病 人（按指被害人）疼痛改善，也順利進行復健並學習使用輪 椅，但於5月25日出現急性瞻妄之情形，瞻妄大多因為對於 住院環境陌生不適應，因此與家屬討論後，於當日出院。病 人於同年5月26日至本院骨科門診回診，傷口穩定，無感染 跡象，於門診換藥後返家休息。病人於同年月27日因發燒， 意識狀態改變被送至本院急診，經氣管內管插管及抗生素治 療後，肺炎情況仍持續惡化，於同年月30日（誤載為28日） 過世。㈡股骨轉子下骨折之病人因劇烈疼痛，往往長時間臥 床或無法行動，而長時間臥床為肺炎之正相關危險因子，具 有因果關係」等語（見偵查卷第105頁）。枋寮醫院關於造 成被害人死亡結果與其傷勢有無「因果關係」之說明，與長 庚醫院之鑑定意見顯有不同。又所謂「長時間臥床或無法行 動」、「正相關危險因子」與「相當因果關係」之判斷有無 關聯性？尚欠明白。再者，法務部法醫研究所對於第一審囑 託鑑定覆稱：「本案死者（按即被害人）未經司法相驗和司 法解剖鑑定死因，且死者……均於枋寮醫院2次住院出院直至1 10年5月30日最後死亡，建請洽詢該醫療機構鑑定為宜。另 外，死者於110年5月22日初入院時，胸部X光即顯示有兩下 肺葉增加浸潤，並非肺部無病變。」（見第一審卷第115頁
）所指被害人於入院時，其肺部已有肺葉浸潤病變一情，得 否將該肺部病變納入判斷被害人死亡結果，與被告行為間之 相當因果關係所憑依據？被害人是否僅有肺部病變，尚不足 以發生被害人死亡之結果，惟被害人之肺部病變結合本件所 受傷勢，引發其身體機轉，致肺部功能快速惡化，而加速或 促進其死亡之結果，而具有相當因果關係？均有疑義。上開 各項疑點，攸關被告究係成立（過失）傷害或傷害（過失） 致人於死罪之認定，容有進一步調查、釐清之必要。原審未 命長庚醫院或枋寮醫院就上開疑點加以說明，逕以被害人已 可做復健，並非無法行動，以及枋寮醫院僅係出具醫學意見 為由，遽認被害人之死亡結果發生與被告之行為所致被害人 傷勢間，並無相當因果關係，不免速斷，致檢察官上訴意旨 執以指摘，難昭折服，同有調查職責未盡及理由欠備之可議 。
四、綜上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院 無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日