最高法院刑事判決
112年度台上字第2827號
上 訴 人 陳繼光
關惠國
上 列一 人
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人 王士郎
原審辯護人 王中平律師
彭子晴律師
上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國112年4月13日第二審判決（111年度原上訴字第15號，起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第17073、19919、21937號
、104年度偵緝字第1787號、104年度少連偵字第105號、105年度
偵字第657、1068號），提起上訴（王士郎部分由其原審辯護人
為其利益提起上訴），本院判決如下：
主 文
原判決附表一編號㈠至㈦、㈩、、關於陳繼光部分及附表一編號王士郎部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決附表〈下同〉一編號㈠至㈦、㈩、、陳繼 光上訴，及附表一編號王士郎上訴）部分
壹、本件原判決就附表一編號㈠至㈥部分，撤銷第一審關於陳繼 光部分之科刑判決，改判論處陳繼光罪刑；就附表一編號 ㈦、㈩、、陳繼光部分及編號王士郎部分，均維持第一 審關於此部分之判決，駁回陳繼光、王士郎關於此部分在 第二審之上訴。固非無見。
貳、惟按：
一、科刑判決所認定之事實，與卷證資料不符，即有證據上理 由矛盾之違誤。又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重 要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異 ，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。經查，原判決事實欄記載：陳繼光與相關共 犯竊得附表一編號㈠至㈥之肖楠或扁柏後，尋不詳買家出售
或出售予簡清山等情（見原判決第3至6頁）。似認已將竊 得之贓物尋不詳買家出售，甚至已出售部分贓物予簡清山 （附表一編號㈡）。且簡清山因收受前述贓物，經原審法 院另案以110年度原上訴字第39號、110年度上訴字第1705 號判決判處罪刑，有判決書可按（見該判決事實欄㈠，判 決理由貳.四.㈣4.）。則原判決理由說明：前述竊得之木 頭已實際合法發還予告訴人新竹林管處（本院按：現為農 業部林業及自然保育署新竹分署，下稱告訴人）（見原判 決第89頁），即有事實與理由矛盾之違法。況查諸原判決 據以認定木頭已發還告訴人之被害告訴書、價金查定書、 贓物認領保管單、公務電話紀錄（見原判決第89頁），似 無前述木頭已發還之相關記載。以原判決援引之贓物認領 保管單為例，104年度偵字第17073號卷第21頁記載肖楠1 塊（9公斤、新臺幣〈下同〉22500元），似為第一審判決附 表四編號2之木頭即諭知李懷祖無罪部分（見第一審判決 書第121、122、137頁），而與陳繼光無關。104年度偵字 第19919號卷㈠第56、200頁分別記載「肖楠木（殘材）」 共6塊，及「檜木散材」1塊；依卷內資料，似分別自陳繼 光之居所及闕珅泉（原名王仲民）之汽車內查獲，無從得 知與陳繼光之本案犯罪有何關連。104年度少連偵字第105 號卷第31頁記載肖楠10塊，依相關之紀錄，似為警方於10 4年7月25日，在○○市○○區○○○道昇龍瀑布底扣得（李懷祖 持有），而屬原判決事實一、部分之事實，亦與陳繼光 無關。至於原判決援引之公務電話紀錄，依其記載，係針 對同案被告張明楓涉案部分為詢問（見第一審卷㈢第273頁 ），與陳繼光被訴本案有如何之關連，亦未見原判決說明 。且觀諸卷附被害告訴書、價金查定書暨所附相關之照片 （見105年度偵字第657號卷㈢第26至237頁），亦未見告訴 人記載或提出何以得為前述查定之相關事證。原判決認定 陳繼光所犯如附表一編號㈠至㈥部分之贓物已發還予告訴人 ，自係以不適當之證據認定事實，而違證據法則。關於附 表一編號㈦、㈩、、、部分，原判決認陳繼光、王士郎 及其共犯竊得肖楠木、肖楠根、扁柏後，交付陳繼光（編 號㈦）、販賣予藝品店（編號）、尋不詳買家出售（編號 ㈩、），或由洪書玄找尋買家出售（編號）（以上見原 判決第7至9頁、第13頁），並維持第一審認定此等贓物已 經合法發還予告訴人而不予沒收之判決（見第一審判決第 116頁第22行以下、第117頁，原判決第91頁第6行以下） 。然第一審判決關於此部分所援引之被害告訴書、價金查 定書、贓物認領保管單及公務電話紀錄等，與原判決認定
附表一編號㈠至㈥部分，並無不同（見第一審判決第116頁 、原判決第89頁）。然該等書證，似無附表一編號㈦、㈩、 、、之贓物已發還告訴人之相關記載。以上情形已經 陳繼光於第一審主張（見第一審卷第391頁），該等事實 且攸關犯罪情節、贓額之認定以及應否為沒收之諭知。原 審未究明、釐清，逕認附表一編號㈠至㈦、㈩、、、之贓 物已發還予告訴人，自係以不適當之證據認定事實，而違 證據法則。
二、原判決以上違誤，為陳繼光上訴指摘所及，並據王士郎上 訴指摘原判決附表一編號部分有理由不備、矛盾等違法 ，應認陳繼光、王士郎關於此部分之上訴為有理由；且因 以上違法情形已影響於事實之確定，應認原判決關於附表 一編號㈠至㈦、㈩、、陳繼光上訴，及附表一編號王士郎 上訴部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回（即陳繼光就附表一編號㈧、㈨、、及附表二編號㈠上 訴；關惠國上訴；王士郎就附表一編號及附表二編號㈡至㈣ 上訴）部分
壹、陳繼光就附表一編號㈧、㈨、、及附表二編號㈠上訴；關 惠國上訴部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為陳繼光、關惠國、王士郎之犯行 均已明確，因而：（一）就附表二編號㈠部分，撤銷第一 審之科刑判決，改判論處陳繼光共同犯行為時森林法（下 稱森林法）第50條第1項之收受森林主產物贓物罪刑（處 有期徒刑8月，併科罰金40萬元）。（二）就附表一編號㈧ 、、至、部分，撤銷第一審關於關惠國刑部分之判決 （關惠國就以上部分，僅對第一審判決之刑提起第二審上 訴），改判分別判處關惠國如各該編號之刑。（三）就附 表一編號㈧、㈨、、部分，維持第一審論處陳繼光共同犯 森林法第52條第1項第6款、第3項之竊取森林主產物貴重 木罪（附表一編號㈧、）；共同犯森林法第52條第1項第4 款、第6款、第3項之竊取森林主產物貴重木罪（附表一編 號㈨、）（均各處有期徒刑2年6月）之科刑判決，駁回陳 繼光關於此部分在第二審之上訴。（四）就附表一編號
部分，維持第一審論處關惠國共同犯森林法第52條第1項 第4款、第6款、第3項之竊取森林主產物貴重木罪（處有 期徒刑2年6月）之科刑判決，駁回關惠國關於此部分在第 二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 三、陳繼光、關惠國上訴意旨略以：
㈠陳繼光部分
1.陳繼光所涉各罪遭竊木材之種類、大小、重量之認定，僅 有共同被告之警詢供述，而無照片可供比對。原審未就遭 竊木材之存在及其種類大小重量、共同被告供述之真實性 ，詳加調查，有調查未盡之違法。
2.原判決認相關木頭係由陳繼光尋不詳買家購買。則陳繼光 出售之地點、價格及是否因此獲利等情，客觀上非不能調 查；且遭竊森林主產物之流向，攸關其他共同被告於警詢 時就木材之種類、大小、重量、體積之相關陳述是否真實 ，更與贓價之計算有關。原審未予調查，有調查未盡之違 法。
3.張小龍、李懷祖等人就竊取之森林主產物之種類、重量、 體積、部位之供述，誇大不實且不符經驗法則，是否可採 ，本有疑義。且原審採用告訴人之計算方式，就本案相關 之木材，以錯誤之比例將重量逕換算為體積以計算贓價， 違反經驗法則，有調查未盡及適用法則不當之違法。 4.關於陳繼光與其他被告結夥2人以上共同犯罪部分：陳繼 光僅有運送森林主產物或尋找買家等竊盜以外行為；陳繼 光如何與其他共同被告為竊取之謀議、如何成立結夥2人 以上共同犯罪，未見原判決敘明理由與認定依據，有判決 理由不備之違法。且陳繼光並未在場實施或分擔；依實務 見解，共謀共同正犯不應算入結夥之人數內。原判決既認 陳繼光不在場，則如何成立結夥2人以上犯罪，並未詳述 理由，有判決不備理由之違誤。
㈡關惠國部分
1.關惠國及其他上訴人均否認共同竊取附表一編號之紅檜 。原審在無其他積極證據情形下，僅依洪書玄偵查中之證 述率認關惠國有此部分犯行，有未依證據認定事實之違法 。且洪書玄於偵查中稱：「我剛剛講的兩塊紅檜是人力可 以搬動的，是我跟陳繼光找到，關惠國在另一個地方找木 頭」，可知關惠國其時係於他處尋找用以加工為佛珠之肖 楠木，就紅檜一事不知情；且關惠國並未參與將紅檜送至 王士郎之車廠，或銷售，可見關惠國事前、事後均未參與 。況洪書玄於原審證稱紅檜係於關惠國住家附近之菜園發 現，亦與關惠國之供述吻合。原判決不採洪書玄偵查中、
審理中證述「關惠國係在另一個地方找木頭」之有利關惠 國之事證，且未說明不採之理由，其判決當然違背法令。 2.關惠國住居於烏來山邊，為維持生計，平時上山採摘野菜 、菇類及魚腥草販賣，於颱風大水時撿拾漂流木或枯木加 工為佛珠販賣，非如山老鼠盜伐樹木，其犯罪情節應堪憫 恕。原判決未適用刑法第59條減輕其刑，違反比例原則及 公平原則，其判決當然違背法令。
3.附表一編號、部分，關惠國不法所得分別為75994元、3 5997元。原判決竟諭知應分別併科罰金1139910元及53995 5元，犯罪所得與罰金顯不成比例，亦未衡量關惠國係因 家貧撿拾漂流木情事，有違比例原則及法律正義，其判決 當然違背法令。
四、惟查：
㈠陳繼光部分
1.原審認陳繼光有附表一編號㈧、㈨、、之犯行，係以陳繼 光坦承有該等客觀事實，並依憑共犯關惠國、王士郎、李 懷祖、高少丞、洪書玄（洪書玄已經原審另案判處罪刑確 定）之證述，以及相關之譯文、翻拍自手機之照片，為其 論斷之依據；有關陳繼光如何係基於自己意思參與而接應 載送共犯、贓物，保管贓物並尋找銷贓管道；其與關惠國 、洪書玄（附表一編號㈧）間、與李懷祖、高少丞（附表 一編號㈨）間、與關惠國、王士郎及洪書玄（附表一編號 ）間，以及與關惠國（附表一編號）間，各應為共同正 犯，亦敘明其理由（見原判決第21、35至37、41至44頁） 。有關附表二編號㈠部分，陳繼光坦承此部分犯行（見原 審卷㈢第203頁），原審併同證人（共犯）宋仁鍾之陳述及 相關之譯文，作為認定之依據；就陳繼光何以知悉其收受 之檜木4塊為贓物，以及與宋仁鍾間如何應成立共同正犯 ，亦經原判決說明其理由（見原判決第21、58、59頁）。 所為認定，與卷內證據並無不合，核其論斷亦無陳繼光上 訴意旨所指之違法情形。陳繼光竊取森林主產物貴重木， 及收受森林主產物（贓物）之事實，既已明確，則陳繼光 出售贓物之地點、價格及是否獲利等，已無關犯罪事實有 無之判斷，原審未予調查，自與法律規定得上訴第三審之 違法情形不相適合。
2.附表一編號㈧、㈨、、部分，原審並未認定有相關贓物扣 案，且已說明：因數量、重量不詳，或因售出而無法計算 原本價值等因素，而未經查定其價金，不能認定贓額，無 由依法併科罰金等語（見原判決第86、91、96、97頁，第 一審判決第117頁）。足見本案共犯關於竊取贓物之大小
、體積、重量之陳述如何，已無關贓額之認定。其次，森 林法第50條第1項規定，收受贓物者，處6月以上5年以下 有期徒刑，併科30萬元以上300萬元以下罰金。亦即，此 部分犯罪，除科處有期徒刑外，並應併科罰金，且非以贓 額之倍數定其罰金之數額。原審就附表二編號㈠部分，依 前述規定判處陳繼光有期徒刑8月，併科罰金40萬元（見 原判決第99頁），於法並無不合；贓物大小、體積、重量 若干，乃至贓額如何，於事實之認定、刑之量定，均無影 響。陳繼光關於此部分之上訴，並未依卷內證據資料具體 指摘，並非適法之上訴第三審理由。
3.共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要 件之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前 同謀，而由其中一部分人實行犯罪，亦應認為共同正犯， 使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。而刑法分則 或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，固應以 在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括 同謀共同正犯在內。但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀 之犯罪，參與實行犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規 定之結夥2人或3人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯 罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯，仍應與其他共同 正犯負相同之刑責。經查，附表一編號㈨部分，原判決認 定陳繼光與李懷祖、高少丞共同謀議，由後2人竊取森林 主產物，陳繼光則負責事後（贓物）之搬運、保管及銷贓 等情（見原判決第7頁）。足見陳繼光雖未親自在場實行 竊盜，僅由李懷祖、高少丞下手竊取，但陳繼光係以自己 之意思參與謀議並負責事後贓物之搬運、保管及銷贓，原 判決認陳繼光與李懷祖、高少丞此部分所為，合於森林法 第52條第1項第4款之結夥2人以上之要件，於法自無不合 。有關附表一編號部分，原判決認定：陳繼光、關惠國 、王士郎、洪書玄、宋仁鍾基於結夥2人以上、為搬運贓 物使用車輛而竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，由洪書 玄與關惠國，及陳繼光分別駕車進入本案林班地，物色可 拾取之貴重木，復由宋仁鍾通知洪書玄轉告王士郎準備絞 盤、拐子鎖等挖鋸、搬運設備，嗣洪書玄發現欲竊取紅檜 木1根後，將之鋸成2塊，得手後再由洪書玄、陳繼光駕車 載運至王士郎汽車廠內堆置等情（見原判決第10頁）。已 敘明其憑以認定之依據（併詳後述）。亦即陳繼光於竊取 紅檜部分，已參與物色、搬運，且係下手實行犯罪之人，
原審認係結夥2人以上，亦無不合。陳繼光上訴關於此部 分之指摘，與卷內證據不符。
㈡關惠國部分
1.附表一編號部分，關惠國何以參與共犯，如前述乙.貳. 四.㈠1.，已經原判決認定明確。且依附表三編號13之譯文 ，民國104年8月10日，王士郎與洪書玄有以下對話：「（ 王）：我現在大溪這邊」、「（洪）：小鍾叫你說準備裝 備啦，晚上要上去，準備裝備啦」、「（王）：準備裝備 喔?」、「（洪）：對阿，什麼絞盤？你再打給他問看看 準備什麼裝備，拐子鎖，他上面有他媽的大支的啦」、「 （王）：喔喔喔」、「（洪）：對阿」；「（王）：我等 一下直接上，你們現在哪邊？」、「（洪）：就我一個人 啊，我載國哥上去龜山那邊阿」、「（王）：那我們在哪 邊碰面呢？」、「（洪）：看你什麼時候啊？你要不要回 去準備工具阿，你不是要去準備那些東西？」；「（王） ：你現在要上去再下來嗎？」、「（洪）：對阿，上去就 下來啦」。2人於次（11）日上午2時44分37秒續有：「（ 王）：你弄了沒?」、「（洪）：我在鋸了阿，我在鋸了 阿」、「（王）：那個阿修在這邊，我先問一下他那邊有 沒有」、「（洪）：阿修?不用啦，我現在在鋸，我鋸完 放車子就可以了」對話；其後之同日3時8分起，洪書玄與 關惠國更有：「（洪）：我弄兩根放我車上，放不下啦， 太大了」、「（關）恩，現在呢?」、「（洪）：我現在 先離開阿」、「（關）：先離開?」、「（洪）：對阿， 我要載走啊」、「（關）：喔，已經載走了?」、「（洪 ）：我現在正要載走，在門口而已」、「（關）：好，你 趕快處理，趕快處理」、「（關）：來載我，留一台載我 啊」、「（洪）：對阿，等一下會留一台，我先叫阿光幫 我做前導阿」、「（關）：太重了，他媽的」、「（洪） ：你要叫他搬是不是?」等對話（見原判決第109、110頁 ）。可見，對話當事人及對話中提及之人物包括王士郎、 洪書玄、關惠國、「小鍾」、「阿光」、「國哥」；8月1 0日之對話包含：晚上要上去、準備絞盤及拐子鎖等裝備 、等一下直接上、大支的、上去再下來等語；而次（11） 日凌晨即有：「我在鋸了阿」、「我現在在鋸，我鋸完放 車子就可以了」、「我弄兩根放我車上，放不下啦，太大 了」、「我現在正要載走」、「來載我，留一台載我啊」 、「我先叫阿光幫我做前導」、「太重了」等對話。此與 王士郎、洪書玄之陳述（見原判決第41頁），並無不合， 更無關惠國上訴所指僅以洪書玄偵查中之指述作為唯一依
據情形。
2.刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有 適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事， 不得執為提起第三審上訴之理由。經查，原判決認為關惠 國之本案犯行無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以 ：森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣 候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用， 為保土減災及維護國家森林資源，立法者乃對竊贓森林主 產物者訂有嚴峻刑罰；關惠國為智識正常且具有相當社會 經驗之成年人，自無不知之理，詎其無視法律之嚴厲禁制 ，仍有本案犯行，破壞國家森林資源，助長竊林歪風，惡 性非輕，綜觀其參與犯罪之情節，難認輕微，客觀上不足 以引起一般同情等語（見原判決第78、83、84頁）。亦即 ，已就關惠國本案犯罪並無基於特殊之原因、環境或背景 ，以致在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定 最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合 ，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。 3.刑之量定，為法院之職權，倘已審酌刑法第57條各款所列 情狀，所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情 形，即不得任意指為違法。經查，本件原判決就關惠國本 案所犯各罪之量刑，不論係維持第一審判決（附表一編號 ），或撤銷第一審判決改判（附表一編號㈧、、至、 ）部分，均已審酌刑法第57條所定一切情況予以裁量（見 原判決第84、85、90頁），於法並無不合；有關附表一編 號、部分，並說明應依森林法第52條第3項規定，科以 贓額15倍罰金之理由（見原判決第86頁）。則原判決就附 表一編號、部分，認關惠國之犯罪所得（贓額）各為75 994元及35997元，依前述倍數認應併科罰金1139910元及5 39955元（見原判決第98頁），自無關惠國上訴所指之違 法情形。
五、綜上說明，陳繼光就附表一編號㈧、㈨、、及附表二編號 ㈠之上訴，及關惠國之上訴，均違背法律上之程式，俱應 予駁回。
貳、王士郎（即附表一編號、附表二編號㈡至㈣）上訴部分： 按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得 於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；已逾上述期 間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者 ，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項
、第395條後段規定甚明。王士郎就其所犯如附表一編號 違反森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項之竊取森林 主產物貴重木罪；附表二編號㈡、㈣違反森林法第50條第1 項之寄藏森林主產物贓物罪，及附表二編號㈢違反森林法 第50條第1項之媒介森林主產物贓物罪部分，不服原審判 決，於112年5月15日由其原審辯護人代為上訴，並未敘述 理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開 規定，其關於附表一編號、附表二編號㈡至㈣部分之上訴 自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日