最高法院刑事判決
112年度台上字第2162號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉
上 訴 人
即 被 告 陳 瑨
何禾為（原名何致緯）
李維庭
上 列一 人
選任辯護人 張立業律師
陳奐均律師
被 告 曾敬翔
劉竑杰
楊居祥
杜承哲
楊凱傑
林浚洋
陳宥序（原名陳緯郡）
林耕銘（原名林源傑）
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國112年2月24日第二審判決（109年度金上訴字
第2619號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16664
、20405、24860號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違反銀行法、組織犯罪防制條例及三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
檢察官就原判決關於違反多層次傳銷管理法部分之上訴駁回。 理 由
壹、本件原判決認定上訴人即被告陳瑨、何禾為暨李維庭等3人 ，以及被告曾敬翔、劉竑杰、楊居祥、杜承哲、楊凱傑、林 浚洋、陳宥序暨林耕銘等8人（以下合稱陳瑨等11人）有如 其事實欄即其附表一之一所載，以投資「OZ公司」從事金融 對沖套利交易可獲取高額紅利為由而對不特定多數人吸收資 金之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依集合犯關係 論處陳瑨等11人以共同非法經營視為銀行收受存款業務罪刑 ，並諭知相關之沒收及沒收暨追徵；另以不能證明陳瑨等11 人有如公訴意旨所指違反組織犯罪防制條例、三人以上共同 以網際網路對公眾散布而詐欺取財（下稱加重詐欺取財）， 以及違反多層次傳銷管理法之犯行，而就其等被訴涉犯此3 罪嫌部分均不另為無罪之諭知，固非無見。
貳、惟查：
一、撤銷發回（即原判決關於違反銀行法、組織犯罪防制條例及 加重詐欺取財）部分：
㈠、本件公訴意旨略以：陳瑨及曾敬翔共同發起、主持、操縱及 指揮跨境電信詐欺犯罪組織，並陸續招募何禾為、李維庭、 劉竑杰、楊居祥、杜承哲、楊凱傑、林浚洋、陳宥序及林耕 銘等9人加入上開犯罪組織，而共同基於加重詐欺取財、非 法多層次傳銷及經營視為銀行收受存款業務之犯意聯絡，分 工以多層次傳銷之方式，誘使大陸地區民眾陷於錯誤，投資 虛構之「OZ公司」金融對沖套利交易而詐欺取財，嗣於民國
106年6月15日為警搜索查獲等情，因認陳瑨等11人關於違反 組織犯罪防制條例部分，其中陳瑨及曾敬翔等2人涉犯發起 、主持、操縱及指揮犯罪組織罪嫌，另何禾為、李維庭、劉 竑杰、楊居祥、杜承哲、楊凱傑、林浚洋、陳宥序及林耕銘 等9人則涉犯參與犯罪組織罪嫌等旨。原審審理結果認為陳 瑨等11人前述聚合以共同犯罪之行為，並不該當其等所被訴 如前揭違犯組織犯罪防制條例各該罪名關於「有結構性犯罪 組織」之構成要件，並說明其論斷之理由略以：組織犯罪防 制條例所稱之有結構性犯罪組織，係指多人聚合而成之幫眾 或集團，具有層級領導與上命下從關係之嚴謹內部管理結構 者而言，若僅係多人共同犯罪之團體，即使具有階層分工管 理情形，但無明確嚴謹之層級領導暨服從關係者，即與該條 例所稱犯罪組織之「有結構性」要件不相符合，而難認屬該 條例所規範之犯罪組織。茲陳瑨等11人在「OZ公司」分別負 責團隊運作之決策、指揮、管理或業務開發暨客戶服務等工 作，僅係其等為達加重詐欺取財之目的，而基於共同犯罪之 意思聯絡所為之行為分擔而已，尚與內部須有嚴密階級領導 結構以使上命下從之犯罪組織有間，且實與若干犯罪類型多 有藉由合法公司外觀加以掩飾之情形無異，自無從論以被訴 之如前揭組織犯罪防制條例各該罪名，此部分如若成罪，因 與論處其等違反銀行法罪刑之部分，具有想像競合犯關係而 為訴訟上之同一案件，爰不另為無罪之諭知等旨（見原判決 第62頁第20行至第64頁第14行）。然發起、主持、操縱、指 揮或參與犯罪組織之行為係繼續犯，而106年4月19日修正公 布施行，並於同年月21日生效之組織犯罪防制條例第2條規 定「（第1項）本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施 強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、 「（第2項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨 意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續 參與或分工明確為必要」，揆其立法理由說明略以：依照《 聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條(C)項之規定暨其實 施立法指南第37段之說明，該公約所稱之「有組織結構之集 團」，係指「並非為立即實施犯罪而隨意組成之集團，但不 必要求確定成員職責，也不必要求成員之連續性或完善之組 織結構」，其範圍「包括有層級組織、組織結構完善，或成 員職責並未正式確定之無層級結構情形，亦即不以有結構、 持續成員資格及成員有明確角色或分工等正式組織類型為限 」等旨，是知該條例所指之「有結構性犯罪組織」，並不以 須具有嚴謹之內部層級管理構造為要件。乃原判決卻謂該條
例所稱之有結構性犯罪組織，須具有層級領導與上命下從關 係之嚴謹內部管理結構云云，依上述說明，其論斷尚有未洽 。原判決對於組織犯罪防制條例如前述各該罪名關於「有結 構性犯罪組織」之構成要件未為正確之解釋俾據以涵攝社會 事實，復未詳細調查相關證據資料以釐清陳瑨等11人本件被 訴所為是否與上開犯罪構成要件該當，暨剖析說明其取捨證 據及得心證之理由，遽就陳瑨等11人被訴觸犯組織犯罪防制 條例相關罪名部分不另為無罪之諭知，尚嫌速斷，難謂無證 據調查未盡及理由欠備之違法。
㈡、違反銀行法第29條之1規定非法吸金，若其所採用非法方式存 有欺罔不實而使人陷於錯誤之情形，且行為人亦有不法所有 之主觀犯意，則行為人所為既同時符合非法吸金罪與詐欺取 財罪之各該構成要件，自應認係一行為觸犯數罪名之想像競 合犯而從一重處斷，否則，若僅論以上開非法吸金罪，而未 一併論以詐欺取財罪，即屬評價不足。依本件起訴書犯罪事 實欄之記載，檢察官所起訴陳瑨等11人之犯罪行為，其中關 於加重詐欺取財部分所施用之詐術，包括利用其等所虛構未 經登記且無實際營業之「OZ公司」，並向客戶佯稱該公司總 部設在澳洲，且在香港設有辦事處，透過與券商、經紀商及 投注公司簽約，在金融市場上從事所謂之「價差套利交易」 、「贈金套利交易」及「博彩套利交易」等對沖操作以盈利 ，投資人按月計算之保證獲利或分紅為本金之6％至30％等情 ，以誘騙大陸地區民眾投資等情（見起訴書第4頁第5行至第 5頁第3行）。原判決亦認定陳瑨等11人共同基於違反銀行法 有關非銀行不得經營視為收受存款業務規定之集合犯意，向 大陸地區民眾表示「OZ公司」在金融市場進行如上述之對沖 套利操作以盈利，若投資「OZ公司」之各項投資方案，每月 保證獲利或分紅為本金之6％至30％，而非法吸收如其附表一 之一所示共341人次投資人之資金，合計人民幣542萬8,700 元等情，並據以論處陳瑨等11人非法經營視為銀行收受存款 業務罪刑（見原判決第6頁第27行至第8頁第1行）；另於理 由內說明略以：公訴意旨固指陳瑨等11人有佯稱並虛構跨國 之「OZ公司」從事金融對沖套利交易情事，以誘騙大陸地區 民眾投資之加重詐欺取財犯行等情，然綜據證據調查結果， 尚難證明其等有被訴藉由上開虛偽不實情事對大陸地區民眾 行騙，致使相關被害人陷於錯誤而匯付投資款項之加重詐欺 取財犯行，此部分應不另為無罪之諭知等旨（見原判決第64 頁第16行至第65頁第7行）。惟原判決一方面既認定陳瑨等1 1人以「OZ公司」在金融市場上從事如前述3種類型之對沖套 利交易盈利而得給付高額獲利分紅之說詞，誘使不特定大陸
地區民眾投入資金等情，另方面卻認為依卷存事證，難以證 明陳瑨等11人有佯稱並虛構「OZ公司」從事相關金融對沖套 利交易情事，以誘騙大陸地區民眾投資之行為，其前後論斷 似有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。復次，卷查①陳瑨 於第一審審理時供稱其知悉「OZ公司」係虛設之公司云云（ 見第一審卷㈢第51頁）。②曾敬翔於警詢、偵訊及第一審審理 時陳稱略以：「OZ公司」並未懸掛公司招牌或營利事業登記 證，何禾為、李維庭、劉竑杰、楊居祥、杜承哲、楊凱傑、 林浚洋、陳宥序及林耕銘等人，應該都知道「OZ公司」並未 實際進行金融對沖套利交易，且由於伊等在通訊軟體「WeCh at」上之頭像照片並非本人，所以扣案之工作用行動電話鏡 頭有貼膠帶遮住，以免大陸地區民眾或投資會員於聯絡時開 啟視訊功能而察覺等語（見106年度偵字第16664號卷㈠第22 、26暨90頁，第一審卷㈡第414至415頁暨卷㈢第36頁）。③至 其餘何禾為等人則或供承「OZ公司」實際上並未從事投資文 宣上所稱之套利交易等語，或供稱並未見過「OZ公司」招牌 或營利事業登記證，不清楚事實上有無「OZ公司」，或該公 司有無將收到之投資款從事金融對沖套利交易等語（見同上 偵卷㈠第121頁，卷㈡第42至44、94暨203頁，卷㈢第54、125頁 ，卷㈣第50暨118頁，第一審卷㈢第461頁），且卷內復有陳瑨 等11人相關陳述中所提及之「對沖套利系統」投資文宣資料 、業務開發記事本，以及對沖交易投資客戶開發話術暨問答 集等證據資料（見同上偵卷㈠第94至115暨135至138頁，卷㈡ 第22至28暨68至74頁，106年度偵字第24860號卷㈠第68至106 頁）。設若陳瑨等11人所陳述之上揭情節俱屬可信，且如前 述卷附書證之內容亦屬無誤，則陳瑨等11人藉以吸收資金所 為關於「OZ公司」在金融市場上從事各項對沖套利交易盈利 之說詞，於客觀上是否具有欺罔之性質而屬施用詐術，即非 全無疑竇。究竟陳瑨等11人為非法吸收資金而對大陸地區民 眾所為之上開說詞，是否屬於欺罔之詐術行為？且其等主觀 上有無意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意？若有，則陳瑨 等11人所為除觸犯非法經營視為銀行收受存款業務罪外，是 否同時觸犯如公訴意旨所指之加重詐欺取財罪？以上疑點與 陳瑨等11人業經檢察官起訴之事實已否充分調查及評價攸關 ，且影響於本件判決之結果及所犯罪名之論斷，允有釐析究 明之必要。原審對此疏未詳加調查釐清並於判決內說明其論 斷之理由，遽就陳瑨等11人被訴涉犯加重詐欺取財罪嫌部分 為有利之論斷，而就此部分說明不另為無罪之諭知，同有證 據調查未盡及理由不備之違法。
㈢、原判決上揭違背法令之情形，或為檢察官上訴意旨所指摘，
或為本院得依職權調查之事項，且陳瑨、何禾為及李維庭亦 提起上訴，而原審對於前揭攸關判決結果之重要事項未加以 調查釐清及說明，以致事實未臻明瞭，本院無從據以自行判 決，應認原判決關於違反組織犯罪防制條例及加重詐欺取財 部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於違反銀行法部分 ，因與上開發回之部分如若成罪應具有想像競合犯之裁判上 一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。
二、駁回上訴（即原判決關於違反多層次傳銷管理法）部分：㈠、刑事妥速審判法第9條關於限制檢察官或自訴人第三審上訴權 之規定，係就第二審法院維持第一審所為無罪判決（包括於 判決理由內說明不另為諭知無罪之情形）之第三審上訴，採 行嚴格之法律審制。是檢察官或自訴人對於具有上開情形之 第二審判決提起第三審上訴，應在上訴理由內具體敘明原判 決究竟如何具備該法第9條第1項各款所列之特別事項，係屬 法定要件，若上訴書狀所敘述之第三審上訴理由與前揭規定 之要件不符，或指摘原判決係違背該條第2項所列關於違背 刑事訴訟法第377條至第379條或第393條第1款規定之原法定 判例意旨者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回 。
㈡、本件原判決以公訴意旨略稱：陳瑨等11人以多層次傳銷方式 發展犯罪組織而非法吸金，亦即採用現有之投資會員可透過 投入更多資金，或招攬新會員發展下線以賺取推薦獎金與團 隊獎金之雙軌模式運作等情，因認陳瑨等11人均違反多層次 傳銷管理法第18條關於多層次傳銷事業不得以介紹他人參加 為主要收入來源之規定，而涉犯同法第29條以介紹他人參加 為主要收入來源為多層次傳銷（下稱非法多層次傳銷）罪嫌 云云。惟經審理結果，認為檢察官所舉之證據，尚不能嚴格 證明陳瑨等11人有上揭被訴之非法多層次傳銷犯行，因而維 持第一審在理由內說明應對陳瑨等11人均不另為無罪諭知部 分之判決，而駁回陳瑨等11人就該等與其等論罪科刑屬有關 係部分在第二審之上訴，已詳述其證據取捨暨心證形成之理 由。檢察官不服原審上開判決，向本院提起第三審上訴意旨 略以：陳瑨等11人佯以「OZ公司」於金融市場進行如前述對 沖套利操作之「商品虛化」手法，招攬大陸地區民眾參加投 資並成為會員，投資人入會之目的，係為領取招攬下線入會 之推薦獎金與團隊獎金，而非為以合理市價推廣、銷售商品 或服務作為收入之主要來源，自屬非法多層次傳銷之行為， 原判決一方面認定陳瑨等11人以鼓勵會員招攬下線會員投資 俾賺取獎金之方式，向大陸地區民眾非法吸金，另方面卻論 斷尚無證據可資證明入會之投資人可成為多層次傳銷之業者
或傳銷商，而與商品或服務之多層次傳銷無關，陳瑨等11人 所為，自不得以非法多層次傳銷罪相繩，顯有理由矛盾之違 法云云。惟檢察官前揭上訴意旨所云，無非係指摘原判決就 非法多層次傳銷部分之論斷，有理由矛盾之一般違背法令情 形，並未具體指明其究有如何符合刑事妥速審判法第9條第1 項各款所列特別事項之違法，揆諸前揭規定及說明，本件檢 察官關於陳瑨等11人被訴非法多層次傳銷部分之上訴均為違 背法律上之程式，應併予駁回。
㈢、按刑事妥速審判法第9條關於限制檢察官或自訴人第三審上訴 權之規定，揆其立法理由說明略以：案件於第一審判決無罪 ，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若仍允許檢察官 或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦 慮及不安，有礙被告接受公正、合法、迅速審判之權，因此 合理限制檢察官及自訴人之上訴權等旨。上揭規定為刑事訴 訟法之特別規定，自應優先適用。故被告被訴之罪嫌如經第 二審維持第一審為無罪之論斷（包括在判決理由內說明不另 為無罪諭知之情形），檢察官或自訴人對於此部分上訴，必 須符合刑事妥速審判法上開特別規定之要件，否則其上訴即 非合法而應予駁回，俾使該部分早日確定，以免被告飽受訟 累暨受裁判突襲之風險。上述特別規定，除在程序上具有限 制檢察官及自訴人提起第三審上訴之作用外，並具有限縮審 判不可分原則適用範圍之法律效果。本件檢察官雖認陳瑨等 11人所涉犯非法多層次傳銷罪嫌，與違反銀行法、組織犯罪 防制條例及加重詐欺取財等罪嫌均具有想像競合犯關係，為 裁判上一罪。而原審就陳瑨等11人本件被訴違反銀行法、組 織犯罪防制條例及加重詐欺取財等3罪犯行部分之判決，均 經本院此次判決撤銷發回，依刑事訴訟法之審判不可分原 則，其撤銷發回之效力原應及於非法多層次傳銷部分，然因 此部分係經原審維持第一審為無罪論斷之判決，而檢察官對 該部分之上訴，既不符合刑事妥速審判法前述規定之特別要 件而不合法，基於優先適用刑事妥速審判法之結果，本院即 應將檢察官對於該部分之上訴予以駁回，使其先行確定。否 則，此部分若再依刑事訴訟法之審判不可分原則，認屬發回 效力所及而由第二審法院更為審判，顯然悖離刑事妥速審判 法前揭特別規定之本旨，自非適法。故該部分應屬審判不可 分原則之例外而先行確定，原審於更審時對於該部分自毋庸 審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日