最高法院刑事判決
111年度台上字第975號
上 訴 人 王國綸（原名王裕富、王嘉翔）
選任辯護人 楊淑華律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110
年11月30日第二審判決（110年度金上重訴字第30號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第15845號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於王國綸部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人王國綸（原名王裕富、王嘉翔）有其 犯罪事實欄（含其附表〈下稱附表〉一、二）所載犯行，因而 撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，改判仍依想像競合犯之 規定，從一重論處與法人之行為負責人，共同犯銀行法第12 5條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（想像競合犯〈民國1 07年11月1日修正施行前〉公司法第371條第2項、多層次傳銷 法第29條第1項之罪）。固非無見。
二、惟按：
(一)當事人，尤其刑事被告，基於憲法第16條人民訴訟權之程序 保障，以及憲法第8條正當法律程序原則，於法院程序進行 中，享有一定之程序參與權，到庭陳述意見為程序參與權之 基本內涵，係法院應遵循之正當法律程序。申言之，刑事被 告於法院裁判前，應享有在法官面前陳述意見之聽審權（司 法院釋字第482、799、805號解釋意旨可參）。又聽審權的 具體內涵，包含請求資訊權、請求表達權及請求注意權等權 利。具體而言，法院就被訴犯罪嫌疑、罪名或訴訟進行中已 浮現包含科刑資料的爭點，應使被告知悉及有如何證據可能 證明，被告於知悉相關證據或資訊後，應有陳述、辯明之機 會，尤其於對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其 意見（請求表達權）；而法院就被告之答辯及表達，必須提 出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供 上級審法院檢驗（請求注意權），以保障被告之防禦權，避 免當事人在資訊不足、表達不全、未及注意之情形下，造成 不能或難以預見之程序或實體突襲。是以，下級審法院已經 適用刑法第59條規定，對被告酌量減輕其刑，於被告上訴或
為被告之利益上訴之案件，上級審法院對刑法第59條適用當 否有疑義時，自應曉諭、提示當事人及辯護人充分辯論，否 則，即有違正當法律程序，並造成突襲性裁判之違法。 又依刑事訴訟法第289條第2項前段之規定，法院於事實及法 律辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。顯將與構 成要件相關之犯罪事實有無之辯論，以與有罪之科刑辯論程 序，有所區隔，俾使法院量刑更加精緻、妥適，而使當事人 能有所因應準備。從而，於科刑之辯論程序，法院應就被告 有無刑之加重、減輕或免除等事項（例如刑法總則，包括刑 法第59條及其他一般科刑資料，包括刑法第57、58條等，以 及所犯刑法分則或特別法罪名，所定關於加重、減輕或免除 其刑之特別規定），進行周詳調查，並為充分辯論；必要時 ，更應曉諭當事人、辯護人為調查、辯論，以落實量刑調查 及辯論程序等正當法律程序保障之意旨。
經查：第一審判決敘明上訴人共同參與「完美公司」非法經 營銀行業務，其行為固屬不當，惟所犯共同法人之行為負責 人非法經營銀行業務罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣(下同)2,500萬元以上5億元以下罰金，縱依刑法第 31條第1項但書之規定減輕其刑，其法定最低刑度（即3年6 月以上有期徒刑）仍甚為嚴峻，而上訴人所參與行為之程度 ，並未參與設計、擬定投資方案之核心事項，均顯較該公司 核心成員即共犯Winston Lin、陳紫焱等人所參與行為之程 度為低，因認上訴人倘科以經減輕其刑後之法定最低刑度， 仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰 依刑法第59條之規定酌減其刑等語。原判決則以上訴人於原 審審理時，仍以不合理之辯詞置辯，試圖脫免刑責，並無可 資憫恕之處，是無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，第一 審未及注意，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，而有不當 ，予以撤銷，改判重於第一審判決所處之刑。惟依卷內資料 ，檢察官並未對上訴人提起第二審上訴（見原審卷一第101 、102頁之檢察官上訴書），且原審行科刑辯論時，到庭執 行職務之檢察官（下稱檢察官）及到庭之被害人，均未針對 第一審判決適用刑法第59條規定，陳明有何違法或不當，亦 未列為爭點，僅審判長於調查證據之初，見上訴人未如同於 第一審審理時坦承犯行，反而否認犯行，雖表示（略以）： 「刑法第59條非必須適用，而係一種恩典，本院不一定會適 用刑法第59條，不適用本條，亦未違反不利益變更禁止原則 」等語（見原審卷二第23頁）。惟於科刑辯論程序，並未曉 諭、提示檢察官、上訴人及其辯護人，就上訴人有無刑法第 59條酌減其刑規定之適用，踐行周詳調查及辯論，且於檢察
官未對第一審判決適用刑法第59條規定酌減其刑，有不同意 見之情形下，遽認上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定之適 用（見原審卷二第79頁以下），致上訴人難以就此充分答辯 ，顯不足保障上訴人之聽審權，有害正當法律程序原則，不 免造成突襲性裁判，已有可議。復對於上訴人有無特殊之原 因與環境，在客觀上是否足以引起一般人同情、情堪憫恕等 情，未予全盤考量、審認，僅以上訴人以不合理辯詞否認犯 行為由，逕認並無可資憫恕之處，而認尚無酌減其刑規定之 適用，遽行撤銷第一審有關此部分判決，改判較重於第一審 判決所處之刑，其裁量權之行使，難謂妥適，有調查職責未 盡及理由欠備之違誤。
(二)刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，此所以刑法第57條明定科刑 時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意 該條所列各款事項，而為科刑輕重之標準。而刑法上之共同 正犯，固應就全部犯罪結果負其責任，惟於科刑時，則應分 別審酌刑法第57條所列各款情狀，為量刑輕重之標準。且於 個案裁量權之行使，仍應受平等原則、比例原則之拘束，以 符合罪刑相當，就其犯行為充分合理評價。又憲法第7條平 等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在 法律上地位之實質平等，就事物性質之差異，為合理的區別 對待，始符實質平等之精義。基於「同者等之、不同者不等 之」的法理，如就相同事物，為無正當合理之差別待遇，或 就不同事物竟為等同之待遇，皆與平等原則有違。倘共同正 犯間情節輕重明顯不同，卻科處相同之刑，其量刑輕重顯然 失衡，自難謂適法。又刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊 重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者 賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳 述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並 就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後， 更得就事實及法律辯論之。此等基於保障被告防禦權而設之 陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基 本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時 ，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等 及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重 之標準，其中同條第10款所稱「犯罪後之態度」，係指被告 犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損 害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述 、辯明或辯解（辯護）時之態度。易言之，被告辯解犯行乃 人性使然，自難苛求；反之，坦承犯行屬難能可貴，反於人
性之表現，審判實務上，對否認犯行者所以量處較重之刑罰 ，毋寧是相對於自白犯行，積極悔悟，犯後態度良好者，應 從輕量刑的相較結果使然。從而，對於否認犯行，除非其另 有試圖干擾證據調查或事實釐清之其他積極作為者，尚不得 因被告單純否認或抗辯之內容，與法院依職權認定之事實有 所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳， 而採為量刑較重標準之一。
原判決以上訴人與原審共同被告張英讚，雖依刑法第31條第 1項前段規定，成立法人行為負責人非法經營銀行業務罪之 共同正犯，惟上訴人、張英讚均非居於主要地位，上訴人僅 係張英讚向其提出合作邀約後始加入，主要以講師身份負責 講授完美生活投資案，相較於張英讚係將完美生活投資案引 進臺灣，具有先期決策之核心地位，而有參與程度上之差異 ，考量分工角色及對於犯罪之貢獻程度，僅就上訴人適用刑 法第31條第1項但書規定，減輕其刑。而張英讚另合於自首 之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑等旨。並於量刑 時說明：上訴人、張英讚招攬附表二所示之投資人參加完美 公司附表一所示之投資方案，所吸收之資金高達2億多元， 侵害國內金融秩序及經濟安定，並助長投機風氣，並使附表 二所示之投資人蒙受相當金額之損失。另衡酌張英讚、王國 綸均以夥同「Winston Lin」、陳紫焱等人向投資人吸引、 招募投資之手段，尚稱平和，犯罪期間未達1年，且具有反 覆性，並以共犯協力之方式吸收資金，設有固定據點，造成 損害之範圍較廣，犯罪情節並非輕微。惟上訴人、張英讚， 於犯後曾各與數名投資人達成和解，張英讚迄今均尚未依約 履行，而上訴人已實際向其直接下線投資人楊詠婷償還150 萬元、彭瑞明償還2萬元，所致生之損害降低。再審酌張英 讚於偵、審階段始終坦承犯行之犯後態度，惟王國綸自始否 認犯行，雖曾於第一審審理程序、原審110年8月11日準備程 序中一度認罪，但於原審後續準備程序、審理程序中復更異 其詞，否認全部犯行之態度等一切情狀，而分別量處上訴人 有期徒刑4年、張英讚有期徒刑3年7月。惟上訴人及張英讚 各自符合法定減輕其刑之事由，而上訴人僅係應張英讚之請 ，擔任講師，相較於張英讚為先期決策之核心地位的參與程 度，顯有輕重不同之差異。且上訴人有實際賠償部分被害人 之損害，對於彌補被害人之損害，顯較張英讚具有誠意，而 上訴人是否坦承犯行，雖曾反覆不一，惟其並未否認擔任講 師及招攬所謂投資人等客觀事實，僅係對於其與張英讚是否 具有違反銀行法犯行之犯意聯絡，以及所為是否符合構成要 件行為，有所辯解，並無干擾證據調查或事實釐清之積極不
當作為，尚屬防禦權正當行使之範疇。原判決以上訴人之答 辯為「更異其詞，否認全部犯行」之犯後態度，甚且針對是 否適用刑法第59條規定，指稱其「迄今仍以不合理辯詞飾詞 狡辯，試圖脫免其刑責」等語，而量處重於張英讚之刑，形 同僅以上訴人否認犯行，而為較重量刑之考量事由，不免輕 重失衡，又未就此為必要之說明，致上訴意旨執此指摘，難 昭折服，有理由欠備之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且影響於審酌量刑輕重事實之確定，本院尚無從據以自為裁 判，應認原判決關於王國綸部分，有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 12 月 4 日