臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決
112年度宜簡字第168號
原 告 吳寅旺
訴訟代理人 林志嵩律師
被 告 許薔薇
游宸翔
游雯菁
上二人共同
訴訟代理人 許燦榮
上三人共同
訴訟代理人 張致祥律師
複 代理人 王紫倩律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年10月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地上如附圖編號a1 所示一層加強磚造建物（面積120.24㎡）、如附圖編號b1所 示一層磚造建物（面積17.84㎡）及如附圖編號C所示水泥空 地（面積275.95㎡）之地上物拆除及除去，並將前開占用之 土地返還予原告。
二、被告應給付原告新臺幣3,645元，及自民國112年5月27日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、被告應自民國111年12月26日起至返還前開土地之日止，按 年給付原告新臺幣745元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用新臺幣9,550元由被告負擔新臺幣5,567元，餘由原 告負擔。
六、本判決第1項得假執行，但被告如以新臺幣128,349元為原告 供擔保後，得免為假執行。
七、本判決第2項得假執行，但被告如以新臺幣3,645元為原告供 擔保後，得免為假執行。
八、本判決第3項就已到期之部份得假執行，但被告如每年各以 新臺幣745元為原告供擔保後，得免為假執行。九、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴原請求：㈠被告游宸翔及被繼承 人游松山之其他全體繼承人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地
號土地（下稱系爭土地）上如原證2照片所示建物拆除，並 將水泥地面除去，共同將土地返還原告；㈡被告應給付原告 新臺幣（下同）3,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。及自民國111年12月26 日起至履行第1項拆屋還地之義務止每年給付原告750元。嗣 於審理中追加被告許薔薇、游雯菁（本院卷第45頁），並於 宜蘭縣宜蘭地政事務所依本院囑託測量繪製，該所以112年4 月10日宜第貳字第1120003040號函檢送複丈成果圖（下稱附 圖）後，將訴之聲明變更為如後述原告訴之聲明所示（本院 卷第159-163頁）。核原告上開追加及變更應受判決事項之 聲明，均係基於同一拆屋還地事件，參諸首揭規定，並無不 合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠系爭土地重測前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○段0000地號（下稱50- 1地號），於92年間分割自同段50地號土地（下稱50地號土 地），為訴外人吳寅見、吳東河、吳天有即原告之父所共有 ，原告自吳天有繼承應有部分2分之1，並向其他繼承人買受 應有部分2分之1，為系爭土地之所有權人。被告之被繼承人 即訴外人游松山於系爭土地上興建未辦保存登記房屋2棟（ 下合稱系爭建物），均無門牌，水電自他處接入，並在系爭 建物前方空地鋪設水泥，經現場履勘後，系爭建物之部分如 附圖編號a1所示一層加強磚造建物、如附圖編號b1所示一層 磚造建物，及如附圖編號C所示水泥空地，面積共計414.03㎡ 之地上物（以下合稱系爭地上物，分則逕稱編號），無權占 用原告所有系爭土地，顯有害於原告所有權之圓滿行使，爰 依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭地上物，將占 用之系爭土地返還予原告，並依民法第179條規定向被告請 求返還相當於租金之不當得利，期間為起訴前5年即自106年 12月26日起至111年12月25日止之不當得利6,210元暨法定遲 延利息，及自起訴後即111年12月26日起至將系爭地上物拆 除返還系爭土地之日止，按年給付不當得利1,242元。 ㈡被告雖主張游松山與吳寅見就系爭土地重測分割前之50地號 土地成立租地建屋契約等語，惟依被告所提協議書內容，並 無借款之記載，更無利息或以利息抵償租金之約定，顯不足 採；又50地號土地為吳寅見、吳東河、吳天有所共有，該50 地號土地於分割前除吳氏祖厝外，並無被告所稱共有人在其 上新建房屋，原告或原告之父吳天有僅因珍惜兩造情誼而遲 未以訴訟主張權利，並無被告主張之分管契約或默示分管協 議存在，縱吳寅見將該土地出租予游松山屬實，然未經其他
共有人同意，亦不得對抗其他共有人；至被告主張依據民法 第425-1條法定租賃規定，推定兩造成立租賃關係等語，惟 該條規定，以土地共有人經其他共有人全體之同意，於共有 土地上興建房屋為前提要件，游松山自始未曾為50地號土地 之共有人，且於興建系爭建物時更未得其他土地共有人之同 意，應無民法第425條之1適用；況50地號土地既經共有人協 議分割，被告許薔薇即有依民法第825條點交分割後土地即 系爭土地予原告之義務等語。
㈢並聲明：⒈被告應將坐落系爭土地上如附圖編號a1所示一層加 強磚造建物（面積120.24㎡）、如附圖編號b1所示一層磚造 建物（面積17.84㎡）及如附圖編號C所示面水泥空地（面積2 75.95㎡）之地上物拆除及除去，並將前開占用之土地返還予 原告；⒉被告應給付原告6,210元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自111年12月2 6日起至返還前開土地之日止，按年給付原告1,242元；⒊願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭地上物為被繼承人游松山於73年所興建及舖設，其占用 土地即50地號土地為吳寅見所共有，應有部分為3分之1，吳 寅見因向游松山借款250萬元無法償還，乃將其分管之系爭 土地交給游松山使用，以抵償利息，故游松山與吳寅見就系 爭土地成立租地建屋契約，依據買賣不破租賃，被告仍得依 租賃契約，有權占有系爭土地。
㈡又依空照圖所示，系爭地上物至遲已於75年間由游松山建造 完成，當時50地號土地為吳寅見、吳東河、吳天有所共有， 吳寅見將系爭土地交付游松山占有使用興建房屋，具有公示 性，足徵全體共有人俱無異議，否則吳寅見如何將系爭土地 交付游松山使用；又50地號土地之其他3分之1部分交由原告 興建房屋，並使用被告之電錶，另3分之1部分則由另一共有 人吳東河興建房屋，後轉賣予後手柯小姐，足證有分管契約 之存在，始得於各自分管土地上興建房屋，縱未能證明有契 約或口頭約定，亦應構成默示分管協議，故系爭地上物係經 全體共有人同意占有使用。
㈢另於82年間，游松山與吳寅見口頭約定要以系爭土地抵償前 開借款，惟因吳寅見無法移轉系爭土地之所有權，乃於同年 4月27日將其所有50地號土地之應有部分設定抵押權予游松 山。嗣游松山於86年過世，系爭地上物由被告3人共同繼承 ，被告許薔薇為系爭地上物之共有人之一，後被告許薔薇於 91年5月6日因拍賣取得50地號土地之應有部分，故被告許薔 薇於91年5月6日同時為系爭地上物及50地號土地之共有人，
嗣50地號土地於92年5月20日因協議分割辦理分割登記，原 告前手即父親吳天有取得50-1地號土地即系爭土地，致房屋 及土地分歸不同人所有，依據民法第425-1條法定租賃關係 ，推定兩造成立租賃關係，被告有權占用系爭土地等語，資 為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠原告為系爭土地（重測前地號為50-1地號）之所有權人，應 有部分全部。
㈡50地號土地於92年申請分割登記，因分割而增加同段地號：5 0、50-1、50-2、50-3，並連件辦理共有物分割登記在案， 嗣前開地號於100年辦理地籍圖重測，重測後地號依序為： 宜蘭縣○○鄉○○○段000○000○000○000地號。 ㈢系爭地上物為游松山於73年所興建及鋪設，游松山於86年間 過世，其全體繼承人為被告3人，均未拋棄繼承，為系爭地 上物之事實上處分權人。
㈣系爭地上物占用系爭土地，占用面積分別如附圖所示。 ㈤游松山於73年興建系爭地上物，占用50地號土地，該土地為 吳寅見、吳東河、吳天有所共有，吳寅見之應有部分為3分 之1 。
㈥吳寅見於82年4月27日將其所有50地號土地之應有部分設定抵 押權予游松山。
㈦被告許薔薇於90年8月16日與訴外人吳金城即吳寅見之子，就 50地號土地簽立協議書，約定該土地於吳寅見名義時即出售 550坪給游松山，並同時辦理抵押權設定250萬元，因其他緣 故至今尚未辦理土地移轉登記，雙方同意以抵押權設定拍賣 方式向法院請求拍賣抵押物，如果被告許薔薇能夠拍定該抵 押物，被告許薔薇同意將該土地扣除550坪後所增加面積補 償吳金城。
㈧被告許薔薇於91年5月6日因拍賣取得50地號土地之應有部分 。
㈨被告許薔薇、吳東河及吳天有就50地號土地於91年10月10日 簽立分割協議書，並於92年5月20日辦理分割登記，因分割 而增加同段地號：50、50-1、50-2、50-3，被告許薔薇取得 50、50-3地號土地即397、395地號土地，原告前手即父親吳 天有取得50-1地號土地即系爭土地。
四、得心證之理由：
原告主張被告無權占用系爭土地，應拆除系爭地上物並返還 系爭土地遭占用部分，及給付占用系爭土地所受相當於租金
之不當得利等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應 審究者為：㈠被告有無占有系爭土地之正當權源？原告請求 被告將系爭地上物拆除並返還系爭土地，是否有據？㈡原告 請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有據？金額為何 ？
㈠有關請求拆屋還地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。而以無權占有為原因，請 求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占 有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權 源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判參照 ）。本件被告既不爭執原告為系爭土地之所有人，亦不爭執 其為系爭地上物之事實上處分權人，則依前揭說明，被告自 應就其為有權占有系爭土地之正當權源事實，負舉證責任。 ⒉按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人 全體同意，必共有人間成立各自占用共有物之特定部分而為 管理之分管契約，共有人始得對各分管部分有單獨使用、收 益之權（最高法院99年度台上字第1553號、100年度台上字 第1776號判決意旨參照）。又共有土地之出租屬共有物之管 理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由 共有人全體共同為之，如共有人未經其他共有人全體同意， 擅將共有土地出租予他人，對其他共有人不生效力（最高法 院86年台上字第3020號判決意旨參照）。次按共有物之分管 契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之 契約，應由共有人全體共同協議訂定之。而共有物分管契約 ，雖不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為 限，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂 為默示之意思表示；若權利人對無權占有人之使用未加異議 ，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許 同意繼續使用（最高法院99年度台上字第1553號判決、80年 度台上字第1470號判決、83年度台上字第237號判決意旨參 照）。
⒊查被告主張其前手游松山與吳寅見就系爭土地成立租地建屋 契約乙節，雖提出系爭土地重測分割前之50地號土地異動索 引及被告許薔薇於90年8月16日與吳金城即吳寅見之子簽立 之協議書（本院卷第193-205頁）為憑，惟參諸前開協議書 全文，均未記載游松山與吳寅見成立租約之事實，而異動索
引亦無從證明有租約之事實，已難遽信；又被告亦不否認系 爭土地分割前之50地號土地於游松山興建及鋪設系爭地上物 時為吳寅見、吳東河、吳天有所共有，則吳寅見倘出租該土 地予游松山，依上說明，自應得其他共有人之同意，始生效 力，被告雖又主張吳寅見將系爭土地交付游松山興建房屋具 有公示性，全體共有人長期以來均無異議，且各自於分管土 地上興建房屋，故吳寅見與其他共有人應有分管契約或默示 分管協議之存在等語，並提出系爭土地空照圖、原告支付電 費之收據及被告許薔薇、吳東河、吳天有於91年10月10日簽 立之分割協議書（本院卷第207頁、第295頁、第281頁、第2 83-285頁）為據，然為原告所否認，參諸前開空照圖，不僅 無法確認拍攝時點及照片中所拍攝之位置為何，照片中之土 地縱使為系爭土地，仍無從證明使用土地之主體為何人，而 前開原告出具之電費收據，亦與分管之約定無涉，另前開分 割協議書，亦未載有各自占用土地而協議分管之事實，均無 從證明有分管契約之存在，若僅有少數共有人占用系爭土地 或使用收益，而共有人長期未對系爭土地進行管理而未提出 異議，至多僅係單純之沈默，尚不得因建築多年即認為土地 所有人全體已默示同意，被告復未說明搭建系爭地上物時， 系爭土地之共有人有於何時作成分管契約或有何默示意思表 示為分管協議之事實或相應證據佐證，揆諸前開說明，自難 認共有人間已有分管契約或默示之分管協議存在。是被告此 部分抗辯，亦無可採。從而，被告就其主張之租賃關係，既 未能提出具體事證予以佐實，亦無從認定系爭土地共有人間 曾有分管契約、默示之分管協議或已得其他共有人全體同意 ，則被告主張租賃關係而有權占有系爭土地，即乏所據，顯 不足採。
⒋按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房 屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之 人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與 土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民 法第425條之1第1項前段固有明文，而最高法院48年台上字 第1457號判決意旨及73年度第5次民事庭會議決議亦闡釋： 「土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出 賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人有繼續使用該土地之 租賃關係存在。」，惟上開規定之適用，以土地及土地上之 房屋原同屬一人所有，嗣所有人將土地或房屋讓與他人，致 土地及房屋因而異其所有人為要件，倘土地及土地上之房屋 原非屬同一人所有，即無上開規定之適用（最高法院109年 度台上字第2269號判決意旨參照）。且未經共有人協議分管
之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他 共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部 或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請 求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年度台上字第19 50號判決意旨參照）。再按分割共有物，各共有人在分割前 在共有土地上建有房屋，協議分割時如將其中一共有人之建 物所占用之基地，分歸他共有人取得者，他共有人於辦理分 割登記後已取得單獨之所有權，自得本於所有權之作用，請 求拆屋交地，此參最高法院87年度台上字第2894號判決、80 年度第1次民事庭會議㈠意旨甚明。
⒌查系爭地上物為游松山於73年所興建及鋪設，其占用之系爭 土地即重測分割前50地號土地為吳寅見、吳東河、吳天有所 共有等情，為兩造所不爭執，則系爭土地與系爭地上物既原 非屬同一人所有，揆諸上開說明，即無民法第425條之1第1 項規定適用之餘地，被告主張兩造間有該條項之推定租賃關 係，顯不足採。又本件既無從認定占用系爭土地業經其他全 體共有人同意或有分管契約、默示之分管協議存在，已如前 述，土地其餘共有人本即得請求拆除之，並無容忍之義務， 更何況，兩造均不爭執前開50地號土地於92年5月20日因協 議分割而辦理分割登記完畢，縱使共有人於協議分割登記前 ，有推定租賃關係存在，但在辦理分割登記完畢後，即生共 有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，系爭地上物 占有系爭土地即難謂有何法律上原因，原告自得本於所有權 之作用，請求被告拆屋交地。
㈡有關請求給付相當於租金之不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院 61年台上字第1695號判決意旨參照）。本件被告占有系爭土 地，既無正當權源，已如前述，即屬無法律上之原因而受利 益，致原告受有不能使用系爭土地之損害，依前揭說明，原 告請求被告給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，自屬 有據。
⒉又按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價 額年息10％為限，前開規定於租用基地建築房屋亦準用之， 土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而上開規定所 謂之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價 。土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地 價為法定地價。又依平均地權條例第16條規定，土地所有權 人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價
。本件原告請求被告返還相當於租金之不當得利，惟未能證 明系爭土地之合理租金數額，是其主張參酌前開土地法之規 定定之，自可憑採。復按基地租金之數額，除以基地申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定（最高法院88年度台上字第1894號判決意旨 參照）。
⒊查本件被告占有系爭土地之面積共計414.03㎡，有附圖（本院 卷第141頁）在卷可稽，而系爭土地之申報地價則有土地登 記謄本及歷年申報地價表在卷可佐。本院審酌系爭土地地處 宜蘭縣員山鄉山區，無任何大眾交通運輸工具可達，其位置 交通及生活機能均不便利，惟因靠近福山植物園而有餐廳及 咖啡廳之商業活動，此經本院現場勘驗明確，並有勘驗筆錄 及現場照片（本院卷第121頁、第127-134頁）在卷可參，認 應以前開系爭土地申報地價年息6％計算相當租金之不當得利 為適當。故原告依民法第179條規定，請求被告給付自106年 12月26日起至111年12月25日止之不當得利共計3,645元，及 自111年12月26日起至返還系爭土地之日止，按年給付745元 【計算式詳如附表】為有理由，逾此部分，則屬無據，不應 准許。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。本件原告對被告之不當得利請求權，為未 定給付期限之金錢債權，依上說明，應自被告受催告時起， 始負遲延責任。原告就被告前開自106年12月26日起至111年 12月25日止相當於租金之不當得利部份，併請求自起訴狀繕 本送達翌日起算至清償日止之法定遲延利息，惟因原告係於 民事準備二狀始擴張為此部分利息請求（本院卷第159-161 頁），應認係以送達該書狀予被告為催告，於催告以前尚不 發生遲延責任，是原告就此部分請求加計自民事準備二狀繕 本送達翌日即112年5月27日（本院卷第159頁）起至清償日 止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。逾此部分，則無 理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第179條規定，請求 如主文第1至3項所示，均有理由，應予准許。至於逾此部分
之請求，則無理由，自應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此 敘明。
七、本件原告勝訴部分係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依 民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行 。又法院應依職權宣告假執行者，本毋庸原告為聲請，若原 告仍聲請願供擔保宣告假執行者，該聲請僅具督促法院職權 發動之效力，爰不另為供擔保之諭知。另被告陳明願供擔保 ，免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當擔保金額准許 之。至原告敗訴部分之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所 依據，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項本文。依 職權確定訴訟費用額為9,550（第一審裁判費1,000元，加計 土地複丈費8,450元、複製電子卷證費100元），應由被告負 擔5,567元，餘由原告負擔。
中 華 民 國 112 年 11 月 24 日 臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 夏媁萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 24 日 書記官 邱淑秋 附表：（民國；新臺幣；平方公尺）
期間 計算式 （元以下四捨五入） 應給付之金額 106年12月26日起至 111年12月25日止 【106年度：79.2元×414.03㎡×年息6％×6/365天】＋【107-110年度：29元×414.03㎡×年息6％×4年】＋【111年度：30元×414.03㎡×年息6％×358/365天】＝ 32元＋2,882元＋731元＝3,645元 3,645元 111年12月26日起至返還占用土地之日止 30元×414.03㎡×年息6％＝745元 按年給付745元