臺灣南投地方法院民事簡易判決
112年度投簡字第526號
原 告 簡綉靜
被 告 温秀玉
簡錫修
上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，本院於民
國112年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告温秀玉與被告簡錫修間就坐落南投縣○○市○○段0000 00地號土地（面積：2,297平方公尺，權利範圍：10000分之 23）及其上南投縣○○市○○段0000○號建物（面積：24.92平方 公尺、權利範圍：全部）、南投縣○○市○○段0000○號建物（ 面積：59.53平方公尺、權利範圍：118分之1），於民國90 年4月11日以南投縣南投地政事務所南普資字第043100號登 記之擔保債權總金額新臺幣200萬元之債權不存在。二、被告簡錫修應將前項抵押權設定登記塗銷。三、訴訟費用新臺幣5,070元由被告共同負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件原告起訴時原以温秀玉、簡**為被告，嗣更正被告簡**為 簡錫修。核屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合 於上開規定，應予准許。
二、本件被告温秀玉、簡錫修均經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴法第386條各款所列情形，依職權由原告 一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告與被告温秀玉間有新臺幣（下同）269,500 元之債權債務關係存在，原告請求被告温秀玉清償未果，向 本院聲請核發90年促字第11255號支付命令及確定證明書， 並聲請拍賣被告温秀玉所有坐落南投縣○○市○○段000000地號 土地（面積：2,297平方公尺，權利範圍：10000分之23，下 稱系爭土地）及其上南投縣○○市○○段0000○號建物（面積：2 4.92平方公尺、權利範圍：全部）、南投縣○○市○○段0000○ 號建物（面積：59.53平方公尺、權利範圍：118分之1，並 與前揭2446建號建物合稱系爭建物），惟因系爭土地及建物 已於民國90年4月11日設定200萬元之抵押權（下稱系爭抵押
權）予被告簡錫修，至執行結果拍賣無實益。系爭抵押權業 於92年4月10日屆清償期，系爭抵押權所擔保之債權應已清 償完畢，縱未清償完畢，其請求權亦已罹於15年消滅時效， 且被告簡錫修迄仍未實行系爭抵押權，已逾5年除斥期間， 依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅。詎被告温秀玉怠 於塗銷系爭抵押權登記，致原告於聲請拍賣系爭土地時，經 執行法院認係無益拍賣，妨礙債權受償。爰依民法第242條 、第767條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項 及第2項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出任何書狀或陳述 供本院審酌。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判決先例意旨參照）。查原告主張其為被 告温秀玉之債權人，因被告等人間就系爭土地及系爭建物設 定有系爭抵押權，致原告於強制執行程序因拍賣無實益而不 能受償，則被告等人間就系爭抵押權及其所擔保之債權是否 存在，足以影響原告得否就系爭土地及建物受償，其私法上 財產狀態即有不安之狀態，且此不安之狀態，得以確認判決 加以確定，原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘 明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；請求權，因15年間不行使而消滅；債之關係消滅者，其債 權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民事訴訟 法第277條前段、民法第125條、第307條及第880條分別定有 明文。又抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬 於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、 提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨 之消滅，此為抵押權消滅上之從屬性。準此，因抵押權之成 立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立 ，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債 權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵 押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。末按債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，
行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。 ㈢經查，原告前揭主張，業據其提出本院90年度促字第11255號 支付命令及確定證明書、本院105年度司執字第21324號債權 憑證及繼續執行紀錄表、戶籍謄本、系爭土地登記第一類謄 本、系爭建物登記登記第一類謄本等在卷可稽（見本院卷第 19至24、51至63、73頁）。而被告等人均未於言詞辯論期日 到場，亦均未提出任何書狀或陳述，依民事訴訟法第436條 第2項、第280條第1及3項規定，視同自認，堪信原告前揭主 張為真實。依上說明，系爭抵押權已消滅之事實，應堪認定 ，則原告請求確認被告間就系爭抵押權及其所擔保之債權不 存在為真實可採。
㈣系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告溫秀玉就系爭土地 所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告溫秀玉自 得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告予簡錫修以塗 銷，惟被告溫秀玉怠於行使上開權利，足見原告確有代位被 告溫秀玉行使前述請求權，以保全其債權之必要，是原告依 民法第242條規定，主張代位溫秀玉請求被告簡錫修將系爭 抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條規定，請求被告等 人如主文第1項、第2項所示，均為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 南投簡易庭 法 官 許慧珍
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 書記官 藍建文