臺灣高雄地方法院民事判決
111年度鳳簡字第264號
原 告 黃有祿
黃冠誌
黃明璋
共 同
訴訟代理人 楊博勛律師
被 告 林黃照
蘇黃千惠
張黃麗珠
黃麗菊
林黃麗敏
黃旭宏
吳思慧（即黃麗春之承受訴訟人）
王媺婧（即黃旭雅之承受訴訟人）
黃陳美英（即黃旭志之繼承人）
黃育琳（即黃旭志之繼承人）
黃貞華（即黃旭志之繼承人）
黃孟章（即黃旭志之繼承人）
黃俊榮（即黃旭志之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年9月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；他造當事 人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第2 項定有明文。經查，本件原列被告黃麗春於民國111年9月27 日死亡，其繼承人為吳思慧；原列被告黃旭雅於110年11月1 8日死亡，其繼承人為王媺婧等情，此有前開原列被告之戶 籍資料、一親等資料、家事公告查詢在卷可稽（見本院卷一 第279至287、321至327頁），並由原告具狀就前開被告部分 聲明承受訴訟（見本院卷一第293、343頁），於法並無不合 ，應予准許。
三、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事 人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、 第255條第1項但書第5款分別定有明文。經查，原告起訴時 原列被告黃旭志於起訴前即已死亡，而其繼承人均未辦理繼 承登記，因而於本院審理時追加黃旭志之繼承人黃陳美英、 黃育琳、黃貞華、黃孟章、黃俊榮為被告，核與前開規定相 符，應予准許。
四、原告主張：原告因繼承而為如附表所示不動產（下稱系爭不 動產）之所有權人。系爭不動產前於54年間設定如附表所示 之抵押權予被告之被繼承人黃瑞振（下稱系爭抵押權），擔 保原告之被繼承人黃水和對黃瑞振新臺幣（下同）5,000元 之債務（下稱系爭債權）。嗣黃瑞振於59年7月22日死亡， 被告均為黃瑞振之繼承人及再轉繼承人，繼承取得系爭債權 及系爭抵押權，然系爭抵押權存續期間已於55年2月7日屆滿 且已屆清償期，所擔保之債權請求權至遲已於70年2月7日罹 於時效，被告未於5年内即於75年2月7日前實行系爭抵押權 ，故系爭抵押權亦歸於消滅。然系爭抵押權仍登記於系爭不 動產上，造成原告所有權之侵害，爰依民法第767條第1項中 段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將原告所有如 附表所示之不動產上如附表所示之抵押權登記，於辦理繼承 登記後予以塗銷。
五、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何 書狀以為聲明或陳述。
六、得心證之理由
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。 次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；以抵押權
擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消 滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅， 民法第767條第1項中段、第880條亦分別定有明文。請求權 定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條 之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算。又上開規定乃 係因除斥期間之經過而消滅之例外規定，故抵押權人於系爭 不動產擔保之系爭債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動 產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵 押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求 權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因 債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同。
㈡經查，原告主張上開事實，業據其提出系爭不動產謄本、繼 承系統表、戶籍謄本等件為證（見本院卷一第17至55頁、本 院卷二第125至127頁）。本院審酌系爭抵押權擔保期限為55 年2月7日，此有系爭不動產登記謄本在卷可查，衡情，稱擔 保物者係備供債權人於債務屆期未獲清償時作為取償替代之 用，是設定之擔保期限往往較約定之清償日期為劣後，前揭 擔保期限既設定為55年2月7日，則原告之被繼承人黃水和對 被告之被繼承人黃瑞振之債務清償期限應早於55年2月7日堪 可認定，故黃瑞振至遲自55年2月7日起，即可請求清償系爭 抵押權所擔保之債權。惟被告未提出其迄至70年2月7日止， 黃瑞振或被告曾向原告及黃水和提出有關清償借款或行使系 爭抵押權等消滅時效中斷之事由供本院審酌，堪認系爭抵押 權所擔保之系爭債權至遲業於70年2月7日已罹於消滅時效， 而本院復查無被告於系爭債權罹於消滅時效後之5年內即至7 5年2月7日止，有何實行系爭抵押權之紀錄，依民法第880條 之規定，系爭抵押權於75年2月7日即因除斥期間之經過而歸 於消滅。又系爭抵押權雖已消滅，但系爭不動產登記謄本仍 載有系爭抵押權之登記，有礙原告就系爭不動產所有權之行 使，原告依民法第767條第1項中段之規定，自得訴請系爭抵 押權之登記名義人即被告塗銷系爭抵押權登記。是原告主張 被告應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。 ㈢另按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得 處分其物權，為民法第759條所明定。而就抵押權辦理塗銷 登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行 為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維 持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不 得逕行請求塗銷該登記。查原告得依民法第767條第1項中段 規定，請求塗銷系爭抵押權登記業如上述，然系爭抵押權人 仍登記為黃瑞振，此有系爭不動產登記謄本在卷可佐，則系
爭抵押權於黃瑞振死亡時即為遺產之一部分，塗銷系爭抵押 權登記為使物權消滅之處分行為，依上說明，應先經黃瑞振 之繼承人即被告辦理該抵押權繼承登記後，始得為塗銷抵押 權之登記，是原告請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記 ，再將前開抵押權之設定予以塗銷等情，應屬有據，亦應予 准許。
七、綜上所述，系爭債權請求權已罹於時效而消滅，系爭抵押權 依民法第880條規定亦已因除斥期間經過而消滅，原告依據 民法第767條第1項中段規定，請求被告於辦理繼承登記後塗 銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。 八、依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本判決 主文係命被告為塗銷系爭抵押權登記之意思表示，依強制執 行法第130條第1項規定，不宜於本案判決確定前為假執行， 爰不併為准予假執行宣告，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 鳳山簡易庭 法 官 侯雅文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 書記官 蔡毓琦
附表：
編號 不動產明細 抵押權登記內容 1 高雄市○○區○○段000地號土地 收件日期：民國54年 登記日期：空白 權利種類：抵押權 字號：鳳登字第006099號 權利人：黃瑞振 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣5,000元 存續期間：自民國54年8月7日至55年2月7日清償日期：空白 約定利息（率）：月息貳分 約定遲延利息（率）：空白 約定違約金：空白 債務人即債務額比例：空白 權利標的：所有權 證明書字號：054鳳字第001047號 設定義務人：黃水和 共同擔保地號：龔林段873、876、883地號 2 高雄市○○區○○段000地號土地 3 高雄市○○區○○段000地號土地