臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴緝字第16號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳永政
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8
570號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）係址設高雄市○○區○○ 路00○0號「飛紅養生館」之負責人，其竟基於意圖使女子與 他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，於民國105年3月23 日，在上開「飛紅養生館」內，容留成年女子陳氏桃，以每 節90分鐘收費新臺幣（下同）1,000元之代價，與來店消費 之男性顧客為俗稱「半套」（即由服務小姐為男客撫摸性器 官至射精為止）之猥褻行為（下稱半套性交易），店家可分 得300元，服務小姐可分得700元，藉此營利。嗣於同日18時 40分許，男客林志隆前往該址消費，被告招呼接待後，即引 領林志隆至該養生館1樓房間等候小姐，再安排陳氏桃引領 林志隆至該養生館2樓6號房間內，被告即容留陳氏桃在房間 內為林志隆進行半套性交易。嗣於同日19時20分許，為警至 上址執行臨檢勤務時當場查獲，並扣得「飛紅養生館」營業 日報表1張、鑰匙1把（1樓往2樓之樓梯口房門鑰匙）等物。 因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻 行為而容留以營利罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。又事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理
性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上 字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。參、公訴人認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為 猥褻行為而容留以營利罪嫌，無非係以證人林志隆於警詢及 偵訊時之證述、陳氏桃於警詢之證述、高雄市政府經濟發展 局105年1月5日高市經發商字第10462078700號函及「飛紅養 生館」之商業登記抄本、高雄市政府警察局仁武分局檢查紀 錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等為其主 要論據。
肆、訊據被告堅詞否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留 以營利犯行，辯稱：「飛紅養生館」只有單純從事按摩，我 並未容留他人為猥褻行為等語。經查：
一、被告係址設高雄市○○區○○路00○0號「飛紅養生館」之負責人 ，負責現場接待客人，安排店內女子為客人服務之工作，其 於105年3月23日18時40分許，在上址「飛紅養生館」內，接 待男客林志隆，斯時安排陳氏桃為林志隆進行按摩，嗣於同 日19時20分許，經警在上址2樓6號包廂內查獲在內之林志隆 及陳氏桃，並扣得「飛紅養生館」營業日報表1張、鑰匙1把 等情，業據被告於警詢、偵訊供述明確（詳警卷第3頁、偵 卷第9至10頁），核與證人林志隆於警詢及偵訊、陳氏桃於 警詢時證述情節相符（警卷第7至11頁、第14至17頁、偵卷 第36至37頁），復有高雄市政府經濟發展局105年1月5日高 市經發商字第10462078700號函及飛紅養生館之商業登記抄 本、飛紅養生館之營業日報表1份、高雄市政府警察局仁武 分局行政組扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（詳警卷第 23至29頁、第35頁、47至49頁），此部分事實，首堪認定。二、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，最主要之證據當屬證人即案 發時「飛紅養生館」之男客林志隆於警詢、偵訊中之證述： ㈠證人林志隆於警詢中證稱：「我大約在105年3月23日18時40 分進入「飛紅養生館」，被告帶我到1樓的房間，跟我說按 摩90分鐘1,000元，之後被告便請小姐來幫我服務，而我到 養生館2樓進行推拿後，小姐便主動詢問我是否需要半套性 服務，我答應後，她就開始幫我脫掉內褲，從事半套性交易 ，由於遭警方臨檢，所以我沒有射精」、「被告沒有告知我 性交易代價多少，只有安排小姐給我」、「當天我有戴保險 套，是小姐提供的，但警方臨檢時，小姐就把保險套拿出去 ，我不知道保險套丟在哪裡，而警方到場臨檢時，房間內沒 有燈光閃爍，我也沒有注意到有無聲響或廣播，但房間內有 1台監視器可以看到1樓大廳跟外面」等語（詳警卷第9頁至 第10頁）。
㈡證人林志隆於偵查時則證稱：「（問：去該店的情形？）我 自己進去，進去後有一名男性接待我，帶我上2樓，沒有跟 我介紹消費方式，也沒問我要不要指定哪一位小姐，該男子 就叫小姐直接進來，小姐先幫我按摩，後來就問我「要做嗎 ？」，我說「都可以」。（問：小姐有無說價錢？）她沒有 說價錢，我有帶錢，大概帶3至4仟元，而我大概知道價錢， 不是1,600元就是2,000元，因為外面的行情都這樣。（問： 做半套還是全套？）小姐叫我褲子先脫下，他就拿出保險套 來，小姐幫我戴好保險套後，用手開始，但沒多久警察就進 來了，小姐就把保險套拿走了」、「（問：當天你跟小姐要 做全套還是半套？）我也不知道，我沒跟小姐說要全套還是 半套。」、「（問：該店消費方式是否清楚？）我真不清楚 。沒人跟我講。因為我去過很多家，沒意外的話90分鐘是1, 000元。（問：小姐有無說幫你做這個服務，老闆是否知道 ？）我覺得老闆應該知道小姐在做什麼，不然老闆賺什麼」 等語（詳偵卷第36頁至第37頁）。
㈢勾稽證人林志隆（下稱林志隆）上開所證內容，林志隆至「 飛紅養生館」後，被告是否有向林志隆介紹「消費方式」， 其前後證述內容已有不一。再者，林志隆於偵訊時稱被告未 向其介紹消費方式，其亦未向證人陳氏桃表示要從事半套性 交易？抑或全套性交易？甚至不清楚性交易之代價為何，此 與欲從事性交易之人當會事先溝通性交易模式及代價之常情 不符，是林志隆前開所證內容已有違常情及矛盾之處，則證 人林志隆前開證述內容是否可信，已屬有疑。
㈣再參以證人林明德乃本案執行臨檢勤務之員警，此有高雄市 政府警察局仁武分局檢查紀錄表在卷可憑（詳見警卷第33頁 ），且經檢察官聲請傳喚證人林明德到庭作證，證人林明德 於本院審理時雖證稱：「（問：你說你是支援行政組，主要 工作是取締妨害風化案件，本件是你承辦破獲的嗎？）本件 是由我承辦且破獲。（問：你跟男客本來就認識嗎？）臨檢 時不認識，是這個案子事後把他拉為線民。（你有叫男客進 去進行半套性交易嗎？）沒有。（問：你的電話號碼有無變 更？）沒有，0000000000。（問：提示證人通聯紀錄，為何 本案臨檢前後，你跟證人有多通的通聯紀錄？）真的沒有叫 他做什麼事情、我沒有印象了等語（見本院訴緝卷第121至1 23頁）」，然經本院調取調閱林志隆所使用之行動電話通聯 紀錄，可觀林志隆於當日18時29分59秒時，有撥出並通話21 秒；同日18時37分22秒時，有撥出並通話11秒；同日19時16 分22秒時，有撥出並通話26秒；同日21時27分5秒時，有撥 出並通話14秒；21時29分54秒時，有撥出並通話12秒；22時
40分06秒時，有撥出並通話30秒之紀錄（見本院審訴卷第20 頁），而經本院調閱林志隆前開各次通話對象號碼之申登人 資料，其當時通話之對象均為員警林明德（見本院訴字卷第 29頁），亦與員警林明德於本院審理時證述該門號確為其所 持用之電話相符（見本院訴緝卷第122頁），是員警林明德 不僅在當日林志隆進入「飛紅養生館」前、於「飛紅養生館 」內，甚至於本案遭查獲後，均有與林志隆多次聯絡之事實 ，故本院依此認未能排除林志隆係受林明德之請託至「飛紅 養生館」消費之可能，則林志隆於「飛紅養生館」內之行為 ，即與警方以喬裝男客之方式取證無異，為避免林志隆有既 定立場而有失中立、客觀，其證述自需一定之證據補強，方 得作為認定被告犯罪之證據。惟林志隆之證述既有前開不合 常理及矛盾之情，本件其他證據亦不足補強林志隆之證述（ 詳後述），自難認公訴人此部分已證明至無合理懷疑之程度 。
三、另參以證人陳氏桃於警詢時證述案發時並未與林志隆為猥褻 行為，與林志隆前開警詢、偵訊之證述亦有出入，而公訴意 旨另以單純按摩業者無須於包廂內裝設監視器，亦無須將1 樓前往2樓之門扇上鎖，致客人消費完畢後尚須經由店內人 員開門等情，認客觀上可認「飛紅養生館」有從事色情交易 等語（見本院訴緝卷第139至140頁）。然查：「飛紅養生館 」於包廂內裝有可監看門口及店內狀況之監視器螢幕，有現 場照片在卷可參（見警卷第41頁），而該店1樓前往2後之樓 梯口有門扇上鎖，則有高雄市政府警察局仁武分局檢查紀錄 表在卷可憑（詳見警卷第33頁），惟於包廂內裝設監視器螢 幕，及將門扇上鎖等，固屬常見於違法業者之舉措，然一般 開店營業者之可能違法態樣甚多，業者亦有可能出於規避消 防、建管、勞檢等各類行政檢查之考量，而採取類此作法， 何況，員警至該養生館查緝，亦未當場查獲進行半套性交易 之猥褻行為或有保險套、或其外包裝、潤滑液等相關性交易 工具，此有上述扣押物品目錄表在卷可憑（見警卷第29頁） ，是本案既無從認定該店內當日確有性交易發生，自無從僅 以該店有上開情形，即反向推論被告於公訴意旨所指之時間 必有容留半套性交易之行為。
四、至扣案之「飛紅養生館」之營業日報表1張，經詳閱該內容 ，其上僅單純記載「飛紅養生館」於105年3月23日內各按摩 小姐服務時間、客人消費金額等明細，除無任何半套性交易 等相關記載或特別註記外，從前開營業日報表之紀錄觀之（ 見警卷第35頁），亦與被告供稱店內的按摩消費方式是90分 鐘1,000元等情相符（見警卷第5頁），是從形式上無法看出
有何與半套性交易之關連，自難以此遽為不利被告之認定。伍、綜上所述，被告始終否認有何意圖使陳氏桃與林志隆為猥褻 行為而容留以營利之犯行，而林志隆於105年3月23日18時40 至同日19時20分許，是否於「飛紅養生館」與陳氏桃進行半 套之猥褻行為，已屬有疑，自無從逕以證人林志隆上開前後 矛盾且與常情相違，並缺乏補強證據之證述，即推論被告有 何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行。本件 既不能證明被告犯罪，依照前揭法條規定及判決意旨說明， 自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 王雪君 法 官 施君蓉 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 書記官 陳雅惠