臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第435號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 汪桐任
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第10105號、112年度少連偵字第58號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人與未成年人共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、3所示之物及附表編號2所示現金其中新臺幣壹仟伍佰元均沒收。緩刑伍年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、乙○○與「吳禹龢」（另由警方偵辦中）及少年戴○庭（民國0 0年0月生，真實姓名年籍詳卷）係朋友關係，乙○○明知Meph edrone、Methy1-N,N-dimethylcathinone均係毒品危害防制 條例所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利， 與「吳禹龢」、戴○庭共同基於販賣混合第三級毒品之犯意 聯絡，以扣案如附表編號3所示行動電話作為聯繫工具，先 由「吳禹龢」於112年2月18日前某時許，在通訊軟體「微信 」上，以暱稱「睏寶24H（沒回請來電）」發送「暖心飲料 藍色AAPE」、「超有感飲料 進口香煙歡迎來電」等暗示販 賣毒品咖啡包之訊息。適高雄市政府警察局三民第二分局鼎 金派出所員警發現上述販賣毒品咖啡包之訊息，於112年3月 6日14時11分許，喬裝買家利用微信與「吳禹龢」攀談，雙 方約定以新臺幣（下同）2000元之價格交易摻有毒品之咖啡 包6包。「吳禹龢」遂於同日14時17分許，以微信指示乙○○ 、戴○庭前往高雄市○○區○○路00號交易毒品咖啡包，乙○○遂 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載戴○庭，並攜帶「 吳禹龢」所提供如附表編號1所示混合第三級毒品Mephedron e、Methy1-N,N-dimethylcathinone之咖啡包11包（檢驗前 、檢驗後淨重均詳如附表編號1「鑑定結果」欄所載）前往 上址。乙○○、戴○庭於同日16時10分許抵達上址後，將裝有 上開毒品咖啡包6包之紙袋交付予喬裝買家之員警，並收取 現金2000元時(2000元嗣已交還與員警)，員警旋即表明身份
而當場逮捕乙○○、戴○庭，因而止於未遂，並當場扣得如附 表編號1所示之毒品咖啡包11包、編號2所示之現金5800元及 編號3所示供乙○○與「吳禹龢」聯絡本案犯行使用之蘋果廠 牌IPHONE 6S行動電話1支，始知上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民第二分局） 報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官 、被告乙○○及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能 力（見本院112年度訴字第435號卷【下稱訴卷】第44頁）， 本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證 明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不 諱（見三民第二分局高市警三二分偵字第11270938500號卷 【下稱警一卷】第7頁，高雄地檢署112年度少連偵字第58號 卷【下稱少連偵卷】第26頁，訴卷第41頁、第87至88頁）， 核與證人即共犯戴○庭於警詢時（見警一卷第21至27頁）證 述情節相符，並有三民第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表【指 認人：戴嬿庭】（見警一卷第29至30頁）、三民第二分局鼎 金派出所員警112年3月6日職務報告（見警一卷第36至37頁 ）、喬裝買家之員警與微信暱稱「睏寶24H（沒回請來電） 」之對話紀錄截圖（見警一卷第38至40頁）、微信暱稱「睏 寶24H（沒回請來電）」傳送之訊息截圖(見警一卷第79至81 頁)、三民第二分局鼎金派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表（見警一卷第31至34頁）、現場及扣案物品照片（見警 一卷第59至67頁）、監視器錄影翻拍照片（見警一卷第68至 69頁）、戴○庭與「吳禹龢」之微信對話紀錄截圖（見警一 卷第82至84頁）、戴○庭持用之行動電話記事簿内記帳資料 翻拍照片（見警一卷第89頁）等在卷可稽，復有如附表編號 1所示之毒品咖啡包11包、編號3所示供被告與「吳禹龢」聯 絡本案犯行使用之蘋果廠牌IPHONE 6S行動電話1支扣案為憑 （見訴卷第35頁）。而扣案如附表編號1所示毒品咖啡包11 包經送鑑定，抽驗1包，結果確含第三級毒品Mephedrone、M ethy1-N,N-dimethylcathinone成分（檢驗前、檢驗後淨重 詳如附表編號1「鑑定結果」欄所載），有高雄市立凱旋醫
院112年3月27日高市凱醫驗字第77402號濫用藥物成品檢驗 鑑定書（見少連偵卷第51、57頁）在卷可佐，足認被告上開 自白與事實相符，自堪採為認定犯罪事實之依據。 ㈡按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否 已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」 或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，並無二致。查，被告於警詢時供稱 ：本次交易我可以獲利1400元等語（見警一卷第12頁），是 被告所為本案犯行，有藉由販賣摻有第三級毒品成分之咖啡 包，以從中賺取買賣差價牟利之意圖應可認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告就本案犯行堪以認定，應予 以依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名及罪數：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而混合二種以上 之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至 二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，性質上 係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，考其立法理 由，係因施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成 分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種 類者，為加強遏止混合毒品之擴散所增訂，所謂「混合」， 即指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同 一包裝），自包括同一級別之二種以上毒品與不同級別之二 種以上毒品。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包11包， 經送鑑定，隨機抽樣1包鑑驗，檢出混合二種以上之第三級 毒品Mephedrone、Methy1-N,N-dimethylcathinone等成分， 已如前述，且該等二種以上第三級毒品成分係經摻雜、調合 ，置於同一包裝內而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9 條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品。 ⒉次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之 重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販 賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號 判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」， 係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式 ，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查 犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買 者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法
院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案被 告於「吳禹龢」與喬裝買家之員警達成以2000元之價格交易 摻有毒品之咖啡包6包之合意後，依「吳禹龢」之指示攜帶 有毒品之咖啡包至約定之地點，並交付與喬裝買家之員警， 已著手販賣毒品行為，然因員警無實際向被告購買毒品之真 意，僅能論以販賣未遂。
⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。 又被告持有第三級毒品之行為，因無證據證明其純質淨重已 逾5公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣所吸收不 另論罪之問題，附此敘明。被告與吳禹龢、戴○庭就本案犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以 共同正犯。
㈡刑之加重事由：
⒈按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，其中成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加 重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括 性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性 質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及 少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306號判決參照）。查被告為00年0月生，行為 時已成年，而共犯戴○庭為00年0月生，行為時年僅16歲，為 12歲以上未滿18歲之少年，有戴○庭全戶戶籍資料在卷可稽 （見警一卷第54頁），從而被告成年人與少年共同犯本案前 揭犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段之規定加重其刑。
⒉次按犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。 被告係共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依上 開規定加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項亦定有明文。查被告前揭販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品之行為，已著手於販賣行為之 實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告 因而未售出任何摻有第三級毒品Mephedrone、Methy1-N,N-d
imethylcathinone之咖啡包，其犯罪屬未遂，所生損害較既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑。 ⒉次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 於偵查及本院審理中，就本案犯行均自白不諱，業如前述， 符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其 刑。
⒊又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本院 就有無因被告之供述而查獲毒品來源乙節函詢三民第二分局 ，據覆：本案目前尚無因被告供述毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯等語，有三民第二分局112年7月17日高市警三二 分偵字第11273049000號函（見訴卷第23頁）在卷足參，是 被告並無上開減刑規定之適用。
㈣準此，被告就本案犯行，先依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段、毒品危害防制條例第9條第3項遞加其刑 ，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規 定遞減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣混和兩種第 三級毒品之咖啡包，殊值非難；惟念及被告犯後坦承犯行， 態度尚可；另酌以被告所販賣毒品咖啡包之數量、金額尚非 甚鉅，且扣案之摻有第三級毒品咖啡包未及流入市場，於第 三人取得前即遭警查獲；兼衡被告無前科紀錄，素行尚可， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；暨被告於本院審 理時自陳高職畢業之智識程度，從事板模，每天平均收入約 1900元，無須扶養之人之生活狀況（見訴卷第88頁）等一切 情狀，就被告本案犯行，量處如主文所示之刑，以資儆懲。 ㈥緩刑：
被告前未曾受有期徒刑以上宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑，茲念其為本案犯行時為19歲，年紀尚輕， 因一時失慮致罹刑章，而其犯後已坦承犯行，信其經此偵、 審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之虞， 且被告經診斷患有膽道閉鎖及小腸閉鎖，而領有重大傷病證 明，並因此免服兵役等情，有全民健康保險重大傷病核定審 查通知書、役男徵兵檢查體位判定結果通知書、免疫證明書 等在卷可佐（見訴卷第93至97頁），其確實有不宜入監服刑 之情事，兼衡其有正當且穩定之工作，如令其入監服刑，中 斷工作，對其復歸社會，未必有所助益，是本院審酌上情，
為助其改過自新，早日回歸正常之社會生活，認上開所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定， 諭知緩刑5年，以勵自新。另審酌被告明知毒品戕害施用者 之身心健康，難以戒除，仍無視法律禁令，販賣第三級毒品 ，法治觀念有明顯偏差，為充分填補被告行為所生危害，並 導正其錯誤之法律觀念，建立其守法意識以避免再犯，及以 勞動回饋社會，認有依其惡性及對法益侵害之程度科予一定 負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定， 命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提 供120小時之義務勞務，及參加法治教育2場次，並依刑法第 93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使被 告於義務勞務、法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其 行為所造成之危害，培養正確法律觀念。又被告若未履行前 開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定， 得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收：
㈠扣案如附表編號1所示摻有第三級毒品之咖啡包11包： 查扣案如附表編號1所示之咖啡包11包，其中6包係要販賣與 喬裝買家之員警，其餘則是販賣剩餘乙節，業據被告供述在 卷（見少連偵卷第26頁，訴卷第41頁），經隨機抽樣1包鑑 驗，含有第三級毒品Mephedrone、Methy1-N,N-dimethylcat hinone乙節，有高雄市立凱旋醫院112年3月27日高市凱醫驗 字第77402號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見少連偵卷第51、5 7頁）在卷可佐，至附表編號1其餘未鑑驗成分之咖啡包部分 ，因係與其餘咖啡包一同被查獲，且包裝外觀與編號1經鑑 驗之部分一致，可推認其成分應與編號1經鑑驗之部分相同 ，而均含有第三級毒品成分而屬違禁物，是上開之物，均應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至盛裝上揭毒品之包 裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品 ，無法將之完全析離，應整體視之為毒品，連同該等包裝袋 併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再 予宣告沒收。
㈡販賣毒品所用之物：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查，扣案如附表編號3所示之IPHONE 6S行動電話 1支，為被告與共犯「吳禹龢」聯絡本案犯行使用乙節，業
據被告供述在卷（見訴卷第41頁），屬被告犯本件犯行所用 之物（工作機），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
㈢犯罪所得及擴大利得沒收部分：
⒈被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行 ，雖當場有收取喬裝買家之員警所交付之價金2000元，惟被 告遭員警逮捕後，員警已將該2000元取回乙節，業據被告於 警詢時供述在卷（見警一卷第12頁），被告就本案犯行未有 犯罪所得，爰不予宣告沒收及追徵其價額。
⒉惟按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外 之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之 ，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。查被告犯本件 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，屬毒品危害 防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項所示之罪，而共 犯戴○庭於警詢中供稱：扣案之現金4,300元是我男朋友的， 1,500元是我和被告與警方交易前有兩次交易所獲得的現金 等語（見警一卷第22頁），佐以共犯戴○庭持用之行動電話 中記事簿內之記帳資料（見警一卷第89頁），其上記載「光 復路。3個1000」「中正國小。1個500」「鼎力路。6個2000 」，堪認共犯戴○庭上開就扣案之現金1,500元屬被告先前兩 次販賣毒品咖啡包之所得之證述可信性甚高，復據被告坦認 在卷（見少連偵卷第26頁），已足認扣案如附表編號2所示 現金中之1500元有高度蓋然性係源於被告非屬本案之其他違 法行為所得，並得受被告所支配，而非屬毒品危害防制條例 第19條第1、2項所示之物，揆諸上開說明，自應於被告所犯 本罪宣告刑下，宣告沒收。
㈣其餘扣案物品：
⒈按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關 係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止 犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯 罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立 法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障 人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分， 對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵 罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有 關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正
犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責 原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本 無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複 諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本 院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪 工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同 正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追 徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權 者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人 ，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒 收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判 決意指參照）。共犯戴○庭遭扣案之附表編號6所示之Vivo廠 牌行動電話1支（IMEI：000000000000000），雖係共犯戴○ 庭用以與「吳禹龢」聯絡本案犯行使用，有共犯戴○庭與「 吳禹龢」之微信對話紀錄截圖（見警一卷第82至84頁）附卷 可憑，然被告對該行動電話並無事實上之處分權，揆諸前揭 實務見解，自無庸在本案被告罪刑項下諭知沒收。 ⒉至扣案如附表編號2所示之部分現金4,300元，及編號4、5所 示之行動電話各1支，查無證據足認與本案犯行有何關聯性 ，爰不宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官郭武義、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 林怡姿
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 書記官 陳芳蘭
附表：扣案物
編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 執行時間：112年3月6日16時0分 執行處所：高雄市○○區○○路00號 受執行人：乙○○、戴○庭 1 毒品咖啡包11包（總毛重52.94公克，各含包裝袋1只） 沖泡飲品黑色1包（11包抽1包，編號2），檢出第三級毒品Mephedrone、Methy1-N,N-dimethylcathinon成分，檢驗前淨重4.104公克，檢驗後淨重3.626公克。Mephedrone單包純度約8.58％，檢驗前純質淨重約0.352公克；Methy1-N,N-dimethylcathinone無法定量其純質淨重 被告交付與喬裝買家之員警及販賣剩餘之毒品咖啡包 依刑法第38條第1項規定沒收 2 現金新臺幣5800元 (仟元面額5張，佰元面額8張) 無 其中1,500元有高度蓋然性係源於被告非屬本案之其他違法行為所取得；其餘4,300元，無證據證明與本案犯行有關 其中1,500元依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒收，其餘款項不宣告沒收 3 蘋果廠牌IPHONE 6S行動電話1支（含SIM卡1枚；IMEI：000000000000000） 無 供被告本案聯絡犯行所用之物 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 4 蘋果廠牌IPHONE 13PRO行動電話1支（含SIM卡1枚；IMEI：000000000000000） 無 被告所有，無證據證明與本案犯行有關 不宣告沒收 5 蘋果廠牌（型號不詳）行動電話1支（含SIM卡1枚；IMEI：0000000000000000） 無 無證據證明與本案犯行有關 不宣告沒收 6 Vivo廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000） 無 戴○庭所有 不宣告沒收 附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第9條第3項》
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。