臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度家上字第52號
上 訴 人 王振輝
訴訟代理人 蔡長佑律師
被上訴人 王家鈺
王筑蔚
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於民國112年6月21日
臺灣高雄少年及家事法院111年度家繼訴字第94號第一審判決提
起上訴，本院於112年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為被上訴人甲○○之弟、被上訴人丙○○之父， 訴外人王温鴻、王謝秀華為伊、甲○○及訴外人王惠娟、王志 高之父母。王温鴻生前購買坐落高雄市○○區○○段○○段000○00 000地號土地及其上同段1758建號即門牌號碼為高雄市○○區○ ○路000巷00號建物（下稱○○路房地），與坐落高雄市○鎮區○ ○段0000○000000地號應有部分各萬分之75之土地及其上同段 595建號即門牌號碼為高雄市○鎮區○○○路000號O樓之O建物（ 下稱三多路房地，與開封路房地合稱訟爭房地），而將開封 路房地、三多路房地分別借名登記在甲○○、王謝秀華名下。 王温鴻、王謝秀華先後於民國103年6月9日、110年6月13日 死亡，伊及甲○○、王惠娟、王志高於000年0月間達成協議（ 下稱系爭協議），約定三多路房地部分，以新臺幣（下同） 480萬元作為市價，由甲○○取得所有權並給付伊、王惠娟、 王志高各120萬元，開封路房地部分，則由甲○○出售，將所 得價金均分予伊、甲○○、王惠娟、王志高。嗣甲○○以850萬 元將開封路房地出售予丙○○，扣除稅金、違約金等相關費用 後尚有792萬元，伊與甲○○、王惠娟、王志高每人可分得198 萬元。詎甲○○迄今仍未給付伊318萬元，伊自得依系爭協議 ，先位請求甲○○如數給付。倘先位之訴無理由，因甲○○僅向 丙○○收取532萬元買賣價款，對丙○○尚有318萬元買賣價金請 求權存在，竟怠於行使權利，伊得依民法第242條規定及買 賣之法律關係，以備位請求之方式，代位甲○○請求丙○○給付 。並先位聲明：㈠甲○○應給付伊318萬元，及自聲請調解狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈡願供 擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠丙○○應給付甲○○318萬元 ，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5% 計算之利息，並由伊代位受領；㈡願供擔保請准宣告假執行
。
二、被上訴人則以：訟爭房地為甲○○、王謝秀華買賣取得之財產 ，非王温鴻借名登記之財產。詎上訴人於王謝秀華告別式後 ，要求甲○○處分訟爭房地以分配價金，甲○○基於謹記王温鴻 遺願及愛護弟妹之初心，允諾將儘速出售並平均分配售得價 金，並隨即委由住商不動產高雄文山建國加盟店出售開封路 房地。嗣因丙○○於000年0月間表示願買受開封路房地，甲○○ 乃多次召開家族會議，兩造及王惠娟、王志高均有到場，達 成甲○○以850萬元出售開封路房地予丙○○，於扣除交易稅賦 、規費、地政士及違約金後，所餘款項792萬元由上訴人及 甲○○、王惠娟、王志高平均分配，三多路房地由甲○○繼承， 甲○○給付上訴人、王惠娟、王志高各120萬元之結論，上訴 人並表示願將其就訟爭房地可受分配款全數贈與丙○○，以減 輕丙○○購買開封路房地之經濟壓力。甲○○乃自丙○○本應給付 之買賣價金中扣除上訴人原可受分配之318萬元，而向丙○○ 收取買賣價金532萬元。上訴人已將原可受分配之318萬元全 數贈與丙○○，對甲○○已無餘款可資請求，況甲○○依系爭協議 對上訴人、王惠娟、王志高所為金錢給付，屬贈與行為，甲 ○○亦得依民法第408條第1項規定，以111年2月16日民事答辯 狀繕本之送達撤銷對上訴人贈與之意思表示等語，資為抗辯 。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡先位部分：⒈甲○○應給付上訴人318萬元，及 自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算 之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。㈢備位部分：⒈丙○○應 給付甲○○318萬元，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領；⒉願 供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠王温鴻、王謝秀華為上訴人及甲○○、王惠娟、王志高之父母 ，已先後於103年6月9日、110年6月13日死亡，丙○○為上訴 人之子。
㈡開封路房地原為王温鴻所有，於80年6月24日以買賣為原因移 轉登記於甲○○名下。
㈢甲○○原委由住商不動產高雄文山建國加盟店即金瀚資產管理 有限公司出售開封路房地，嗣因丙○○有意願購買，甲○○遂以 850萬元之價格出售予丙○○，於110年9月1日以買賣為原因將 該房地移轉登記為丙○○所有。甲○○就出售開封路房地所得價 金，於扣除稅金、違約金等費用後，已給付王惠娟、王志高
各198萬元。
㈣三多路房地為王謝秀華之遺產，由甲○○於110年9月13日以繼 承為原因登記取得所有權。
㈤上訴人及甲○○、王惠娟、王志高均同意以480萬元作為三多路 房地之市價，甲○○已給付王惠娟、王志高各120萬元。 ㈥上訴人及王惠娟、王志高前聲請拋棄對於王謝秀華之繼承權 ，經原法院於110年8月13日以高少家宗家司凱110年度司繼 字第3697號通知准予備查並公告在案。
㈦王温鴻於103年2月14日所錄製錄音內容如原判決附表所示。五、本院之判斷：
㈠王温鴻與甲○○、王謝秀華間就訟爭房地有無借名登記契約存 在部分：
⒈按借名登記係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義 登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出 名登記之契約，且契約須當事人間有意思表示之合致始成 立。又不動產登記當事人名義之原因多端，主張借名登記 者，應就該借名登記之事實負舉證責任。上訴人主張訟爭 房地係王温鴻購買而分別借名登記在甲○○、王謝秀華名下 一節，為被上訴人否認，依上開說明，自應由上訴人就王 溫鴻與甲○○、王謝秀華間就訟爭房地有借名登記契約存在 之事實，負舉證責任。
⒉開封路房地原為王温鴻所有，於80年6月24日以買賣為原因 移轉登記於甲○○名下，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡） ，並有開封路房地異動索引在卷可稽（原審卷一第231至2 37頁）；三多路房地原為訴外人陳定安所有，於76年11月 24日以買賣為原因移轉登記予王謝秀華一節，有三多路房 地第二類謄本在卷可稽（原審卷二第71頁），是開封路房 地於80年6月24日即登記為甲○○所有，三多路房地則係於7 6年11月24日登記為王謝秀華所有，且移轉登記原因均為 買賣，先堪予認定。
⒊據證人王惠娟於原審證稱：王温鴻原本是臺灣銀行的副理 ，開封路房地是王温鴻買的，買下後伊全家就住在裡面， 後來開封路房地就登記在甲○○名下，這是王温鴻的決定， 三多路房地是登記在王謝秀華名下，王謝秀華當時是在國 泰人壽保險公司擔任保險業務員，經濟狀況不錯，三多路 房地是王謝秀華出錢買的等語（原審卷三第19、25頁）； 參酌迄至103年6月2日王溫鴻死亡時止，開封路房地已登 記在甲○○名下將近23年，三多路房地則已登記在王謝秀華 名下長達26年，期間王溫鴻未曾請求甲○○、王謝秀華返還 訟爭房地；暨上訴人、甲○○、王惠娟、王志高及王謝秀華
於103年6月25日申報王溫鴻之遺產時，並未將訟爭房地列 為王溫鴻之遺產，有財政部高雄國稅局遺產稅免稅證明書 等在卷可稽（原審卷一第169、171頁），如訟爭房地確屬 王溫鴻所有，僅係借名登記在甲○○、王謝秀華名下，何以 王溫鴻之其他繼承人即上訴人、王惠娟、王志高於申報遺 產稅時均未爭執上開遺產稅免稅證明書上漏列訟爭房地， 且係迄至000年0月間，始由上訴人提起本件訴訟予以爭執 。綜合上開證據資料，尚難認上訴人主張王溫鴻與甲○○、 王謝秀華間就訟爭房地有借名登記契約存在為真。 ⒋至王温鴻有於103年2月14日錄製如原判決附表內容之所示 錄音，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦），堪認屬實。綜 觀該錄音內容，乃王溫鴻向其子女交代身後事，內容雖提 及「6樓（指高雄市○○區○○○路000號O樓之O號房地）是要 給王志高的、5樓（指三多路房地）是要留給王惠娟的， 至於開封路（指開封路房地）是分做5份，4份給你們兄弟 姐妹，1份給你們媽媽……」，然由王温鴻所稱要給王志高 之高雄市○○區○○○路000號O樓之O號房地原為王溫鴻所有， 王溫鴻已於92年間以買賣為原因移轉登記予王志高，王志 高復於95年間以買賣為原因移轉登記予其子王炫斌，有異 動索引在卷可稽（原審卷二第297頁），而開封路房地已 於80年6月24日登記為甲○○所有，三多路房地早於76年11 月24日即登記為王謝秀華所有，已如前述，可見王溫鴻僅 單方面就其已移轉登記予王志高、甲○○之不動產及其配偶 王謝秀華名下之不動產，重申其希冀甲○○能承擔長兄照顧 弟妹之責，將已取得之不動產利益分配予弟妹，尚不得以 此推認王溫鴻於103年2月14日錄音時對該等未登記在其名 下之不動產有處分權利。從而，王温鴻於103年2月14日所 為錄音內容，即無從採為有利於上訴人之認定。 ⒌綜上，上訴人所提證據尚不足以證明王溫鴻與甲○○、王謝 秀華間就訟爭房地有借名登記契約存在，則於上訴人未能 提出其他證據以實其說之情形下，其主張訟爭房地乃王溫 鴻借名登記在甲○○、王謝秀華名下云云，即不足憑採，被 上訴人抗辯開封路房地為甲○○之財產，三多路房地為王謝 秀華之遺產，應屬有據。
㈡上訴人對甲○○是否有318萬元之債權存在部分： ⒈上訴人主張伊及甲○○、王惠娟、王志高於000年0月間達成 系爭協議，由甲○○給付伊、王惠娟、王志高各120萬元， 而繼承三多路房地，且甲○○須出售開封路房地，將所得價 金均分予伊、王惠娟、王志高，甲○○嗣後將開封路房地出 售予丙○○，扣除稅金、違約金等相關費用後，應給付伊、
王志高、王惠娟各198萬元等情，核與證人王惠娟於原審 證述情節相符（原審卷三第21至25頁），並為被上訴人所 不爭執，自堪認屬實，是上訴人主張甲○○依系爭協議負有 給付伊共318萬元之義務，即屬可採。
⒉又開封路房地為甲○○之財產，三多路房地為王謝秀華之遺 產，已如前述，則系爭協議中關於甲○○將出售開封路房地 所得價金分配予上訴人、王惠娟、王志高部分，乃甲○○將 自己之財產無償給與上訴人等人，核屬贈與行為；至系爭 協議中關於甲○○繼承三多路房地並給付上訴人、王惠娟、 王志高各120萬元部分，乃甲○○與上訴人、王惠娟、王志 高就該屬王謝秀華之遺產所為協議，由上訴人、王惠娟、 王志高以拋棄繼承權之方式讓甲○○單獨繼承三多路房地， 但甲○○為此須給付上訴人、王惠娟、王志高各120萬元， 作為渠等拋棄繼承之代價，則甲○○此部分之給付，自非無 償之贈與行為。故被上訴人抗辯系爭協議中關於開封路房 地價金分配之約定屬贈與性質，核屬有據，其抗辯系爭協 議中關於三多路房地之金錢給付約定亦屬贈與云云，委無 足採。
⒊被上訴人復抗辯：上訴人為減輕丙○○購買開封路房地之經 濟壓力，將其就訟爭房地可受分配款之權利全數贈與而移 轉予丙○○，就系爭協議已無權利可資請求等情，為上訴人 所否認。經查：
⑴丙○○曾於110年7月29日在臉書上張貼其購買開封路房地 之試算表，其上有記載需給付伯、姑、叔（即甲○○、王 惠娟、王志高）之款項，但無關於上訴人之記載，丙○○ 並發文稱總價850萬元，費用及稅金預估70萬元（嗣後 確認僅58萬元），分四份，一份約195萬元（實際上應 為198萬元），因甲○○用一人120萬元吃下其他三人三多 路的份額，預先扣除這部分，其預計須給甲○○、王惠娟 、王志高三人總計465萬元，加上費用70萬元，則共535 萬元，可貸款8成即428萬元，現金部位要拿出107萬元 ，貸款每月本利攤還支付2萬元等語，上訴人回覆「算 得很清楚，下次買房交給你算算」，丙○○復稱「謝謝爸 爸，讓我可以當靠爸族」，上訴人則回覆「不要消遣我 了，到底放你獨行江湖四十載，是我沉重的內疚，難釋 懷」，有丙○○之臉書貼文截圖在卷可佐（審訴字卷第13 5、137頁）。依丙○○之貼文及與乙○○之對話內容，顯見 上訴人、丙○○當時之關係良好，且由上訴人對於丙○○就 買受開封路房地之價金，實際上僅需支付約535萬元（ 即扣除三多路房地之120萬元及預估之開封路房地分配
款195萬元），未為爭執，更於丙○○以能當靠爸族而表 達感謝之意時，表示不要拿此事來消遣，可見上訴人當 時確有同意丙○○於與甲○○會算開封路房地買賣價金給付 事宜時，以甲○○本應給付予伊之訟爭房地分配款與丙○○ 原應給付之買賣價金相抵扣，使丙○○就開封路房地之買 賣價金，實際上僅需支付抵扣後之餘額予甲○○，堪認被 上訴人抗辯上訴人已將其就訟爭房地可受分配款之權利 全數讓與丙○○等語，實屬可採。
⑵又由證人王惠娟於原審證稱：開封路房地出售給丙○○一 事，是伊及上訴人、甲○○、王志高同意的，有開家族會 議，所有事情都是伊兄弟姐妹四人一起決定，上訴人有 表示要把他的份給丙○○，他不用分、要扣掉，當時上訴 人跟丙○○關係很好，上訴人樂意幫助丙○○，伊不清楚上 訴人與丙○○之關係後來有何轉折，只知道上訴人個性本 來就反覆無常等語（原審卷三第21、23、27頁），益足 認被上訴人抗辯上訴人於協議過程中，有向甲○○等兄弟 姐妹及丙○○表明要將其依系爭協議可受領款項之權利讓 與丙○○，讓丙○○用以抵扣買賣價金等語，堪予採信。 ⒋甲○○依系爭協議負有給付上訴人共318萬元之義務，即上訴 人對甲○○有該筆債權存在，雖經本院認定如前，然上訴人 嗣後已將該筆債權全數讓與丙○○，亦如前述，則上訴人自 無從依系爭協議請求甲○○給付該筆款項，故上訴人依系爭 協議，先位請求甲○○給付318萬元，即屬無據。 ㈢上訴人另主張：丙○○就開封路房地之買賣價金迄今僅給付532 萬元，甲○○對丙○○有318萬元買賣價金債權存在，伊得代位 甲○○請求丙○○給付，為被上訴人否認，並以被上訴人會算開 封路房地買賣價金時，約定依上訴人前開贈與意旨，將該筆 318萬元抵扣同額之買賣價金，丙○○因此僅需給付532萬元予 與甲○○，並已如數給付，未積欠買賣價金等語置辯。按債務 人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利，民法第242條定有明文。上訴人已將其對甲○○ 之318萬元債權讓與丙○○，對甲○○已無該筆債權存在，業如 前述，則於上訴人未提出證據證明其對甲○○有其他債權存在 而為甲○○之債權人之情形下，自無從代位行使甲○○之權利。 再者，丙○○因買受開封路房地，對甲○○負有850萬元之債務 ，但丙○○亦因上訴人讓與前述債權，對甲○○有318萬元債權 存在，則被上訴人同意抵銷同額之債權債務，約定丙○○僅需 給付餘款532萬元，乃合於抵銷之規定，且實屬常見之交易 模式，無違反常情之處；而丙○○已將532萬元如數給付予甲○ ○一節，有買賣價金給付紀錄在卷可憑（審訴字卷第99頁)，
堪認被上訴人抗辯丙○○已付清開封路房地買賣價金，實屬可 採，上訴人主張甲○○對丙○○有318萬元之買賣價金債權存在 云云，委無足採。從而，上訴人備位之訴以甲○○怠於請求丙 ○○給付買賣價金為由，主張其得代位甲○○行使該權利，請求 丙○○給付買賣價金，並由其代為受領，亦屬無據。 ㈣至上訴人聲請傳訊證人即王志高之配偶郭○○部分，證明訟爭 房地均屬王溫鴻遺產部分。本院審酌依卷內證據資料，已足 認定訟爭房地為甲○○、王謝秀華之財產，且上訴人與甲○○、 王惠娟、王志高已於000年0月間，就訟爭房地之處分、款項 分配成立系爭協議，上訴人即係依系爭協議而為本件請求， 然依兩造歷次陳述內容，郭○○並未參與系爭協議之協商經過 ，故認為無傳訊郭○○之必要。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議，先位請求甲○○給付上訴人31 8萬元，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 利率5%計算之利息，及依民法第242條規定、買賣之法律關 係，備位請求丙○○應給付甲○○318萬元，及自聲請調解狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由上 訴人代位受領，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回假執行聲請，理由雖有部分不同，但結論並無 二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘 之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 家事法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 徐彩芳 法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 書記官 黃楠婷
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。