臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度勞再字第2號
再審原告 王正男
王葉貴美
共 同
訴訟代理人 王森榮律師
複代理人 賴柏宏律師
叢琳律師
再審被告 林海漢
林莊素真
林海欣
林海芬
林海琳
共 同
訴訟代理人 劉家榮律師
蔡詠晴律師
上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，再審原告對於民國
111年8月17日本院111年度勞上字第7號確定判決提起再審之訴，
本院於112年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審被告以訴外人林慶安即再審被告林莊素真之配偶、 再審被告林海漢、林海欣、林海芬、林海琳（下稱林海漢等 4人）之父，受僱於再審原告擔任文正財3 號（CT2-4815） 漁船船員。再審原告未配備足夠救生圈等救生設備，亦未要 求林慶安穿著救生衣再進行海上作業，致林慶安於民國109 年3月9日在北緯22度56分、東經120度0分處（屬臺南市安平 外海），於上開漁船工作時，不慎落海，再審原告復未及時 施救，林慶安因而溺水死亡（下稱系爭事故）。再審原告違 反職業安全衛生法第6條第1項第5款、第37條第2項第1款、 第40條第1項等規定，應負職災補償責任及過失侵權行為損 害賠償責任為由。依民法第184條第2項、第185條、第194條 規定、勞動基準法（下稱勞基法）第59條第4款規定，向臺 灣高雄地方法院（下稱高雄地院）起訴請求再審原告應連帶 給付林莊素真新臺幣（下同）316萬9400元、林海漢等4人各 100萬元。經高雄地院110年度重勞訴字第5號判決再審原告 應連帶給付林莊素真150萬元，再審原告王葉貴美應給付林
莊素真96萬元，及再審原告應連帶林海漢等4人各50萬元。 再審原告就敗訴部分，提起上訴，經本院111年度勞上字第7 號判決（下稱本院確定判決）判命再審原告應連帶給付林莊 素真96萬元，王葉貴美應給付林莊素真19萬2000元，及再審 原告應連帶給付林海漢等4人各30萬元。再審原告不服本院 確定判決，提起第三審上訴，經最高法院以111年度台上字 第2676號裁定駁回上訴確定。
二、再審原告主張：本院確定判決有後述再審事由，依民事訴訟 法第496條第1項第1款、第13款規定，提起本件再審之訴。 並聲明：㈠本院確定判決不利再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，再審被告之訴及假執行聲請均駁回。
三、再審被告則以：再審原告所稱再審事由與民事訴訟法第496 條第1項第1款、第13款規定有間，其提起再審之訴為無理由 等語，資為抗辯。並聲明：再審原告之訴駁回。四、本院之論斷：
㈠再審原告主張本院確定判決有違反民事訴訟法第496條第1項 第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分： ⒈按民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效及大法官會議之解釋顯有違反，或消極的不適用 法規，顯然影響裁判者而言。並不包括判決理由矛盾、理由 不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官 釋字第177號解釋文參照）。又確定終局判決有適用法規顯 有錯誤之情形，得以再審之訴對之聲明不服。但當事人已依 上訴主張其事由者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第496條 第1項第1款規定自明。所謂當事人已依上訴主張其事由，係 指當事人對於下級法院之判決，已依上訴程序主張其事由者 而言。蓋當事人業依上訴主張其事由，則其事由已受上級審 之審判，自不得以再審之方法更為主張。又當事人於前訴訟 程序對原確定判決提起第三審上訴時，曾就原確定判決有適 用法規顯有錯誤等事由加以主張，而經最高法院裁定以其係 就原確定判決本於「取捨證據、認定事實」之職權行使，且 就本院確定判決已論斷者，泛言為違法，並未表明原確定判 決所違背之法令及其具體內容等由，駁回上訴，此與純就程 序上為審查（例如上訴逾期、未繳納裁判費等），而認其上 訴為不合法之情形，尚有不同。是倘再審原告復以上開事由 提起再審，應認該事由已受上級審之審判，而不得以再審之 方法更為主張（最高法院98年度台上字第2345號判決、99年 度台再字第29號裁定意旨參照）。
⒉再審原告主張本院確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款
適用法規顯有錯誤之再審事由，無非係以：⑴本院確定判決 認定再審原告與林慶安間之利益分配方式係出海扣除成本後 ，如有盈餘，以王葉貴美與各船員(含王正男)以2：1比例分 配，若無盈餘時，則待下趟有盈餘時始發放工資，依該認定 倘下一趟甚或下數趟出海至合作捕魚關係終結前均無盈餘時 ，林慶安不得請求款項，形同未領有工資，顯然違反民法第 482條規定，有消極不適用法規之違誤。⑵本院確定判決未審 酌證人王明星於另案之刑事案件111年3月8日審判期日所證 稱船員得考量各漁船漁獲狀況，自由決定要跟哪艘船出海作 業，未專屬為再審原告提供勞務，僅擷取王明星片斷陳述及 王葉貴美船主之身分，逕認定具備人格上從屬性，有消極不 適用民法第98條，且有違反民事訴訟法第222條之適用法規 違誤等語。
⒊依再審原告前於111年9月26日提起第三審上訴之民事上訴理 由狀載有：「四、…系爭漁船於各趟出海後漁獲賣掉扣除成 本後，若有盈餘，則由船主取得2份，船員王明星、林慶安 及王正男各1份，若無盈餘時，待下趟有盈餘再為分派，此 為原審所確定之事實…反之，下一趟甚或下數趟出海至合作 捕魚關係終結前均無盈餘時，林慶安不得請求款項，形同未 領有工資，明顯與前揭最高法院所揭櫫勞工係為雇主之目的 提供勞動，且雇主應給付工資與勞工，二者具有經濟上從屬 性乙節，迥然不同」、「五、…王葉貴美負責提供船隻，由 王正男、王明星、林慶安共同出海捕撈，如有盈餘共有分配 ，如有虧損則共同承擔，並共同承受各趟出海無法獲利之風 險，此模式恰與民法第667條規定合夥得以勞務作為出資經 營共同事業、合夥人共同承擔盈虧風險，極為相似…有判決 不備理由之違法」、「八、王明星於111年3月8日審判筆錄 證稱『（辯護人問：在文正財三號的捕魚工作結束後會換去 另一艘船工作嗎？）如果漁獲不好會換去別的船工作。（辯 護人問：船員能自由選擇跟那艘船出海嗎？）可以，都是自 己決定。（問：林慶安也是自願選擇跟船出海的嗎？）對， 和我一樣自願的』…從而，林慶安既可以自由決定要跟那艘漁 船出海作業，即未專屬上訴人二人（即再審原告）提供勞務 ，不具人格從屬性，故上訴人二人並非林慶安之雇主，原審 判決對此未論及不採納王明星上開陳述之理由，有判決不備 理由之違誤」等語（最高法院111年台上字第2676號卷第43 至49頁）。經核再審原告上訴理由，與本件再審所主張再審 理由⑴、⑵完全相同（本院卷第7頁至11頁、第172至175頁） 。再審原告所提出該上訴理由，經最高法院裁定以再審原告 係就本院確定判決本於「取捨證據、認定事實」之職權行使
所論斷，且就本院確定判決已論斷者，泛言為違法，並未表 明本院確定判決所違背之法令及其具體內容等由，駁回再審 原告之上訴（最高法院裁定第2至3頁）。此與僅就上訴逾期 、未繳裁判費等純就程序上審查，而認上訴為不合法之情形 不同，再審原告既已於上訴第三審中加以主張，本諸上開說 明，自不得以再審之訴更為主張。
⒋從而，再審原告主張本院確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款之再審事由，自不足採。
㈡再審原告主張本院確定判決有違反民事訴訟法第496條第1項 第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再 審事由部分：
⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂「發現未經斟酌之 證物或得使用該證物」，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯 論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌， 現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若 在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，即無 所謂發現未經斟酌之證物或得使用該證物可言，無本款規定 之適用（最高法院108年度台簡抗字第21號裁定意旨參照） 。
⒉本件前訴訟程序事實審係於111年7月20日為言詞辯論終結（ 本院確定卷第189至193頁）。依再審原告提出再證1、2（本 院卷第15至24頁），或為111年6月間或110年12月14日，均 於本院確定判決前開言詞辯論終結前，即已存在，再審原告 早知有上該證物存在，得使用而未使用，並非不知此該證物 或不能檢出，自無所謂發現得使用未經斟酌之證物可言。至 於再證3乃勞動部於111年11月7日、112年1月30日、112年2 月23日所作成（本院卷第25至52頁），均屬前訴訟程序事實 審言詞辯論終結前尚未存在之證物，亦非該款所稱發現。 ⒊據此，再審原告主張本院確定判決有民事訴訟法第496 條第 1 項第13款規定之再審事由，亦無足採。
五、綜上所述，再審原告主張本院確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1款、第13款之再審事由，於法無據，其提起本件 再審，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 24 日 勞動法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
再審原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 10 月 24 日 書記官 黃璽儒 附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。