臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第102號
上 訴 人 陳勇全
訴訟代理人 李昌明律師
被 上訴 人 陳佳德
訴訟代理人 趙家光律師
上列當事人間請求返還所有權狀事件，上訴人對於中華民國112
年3月3日臺灣高雄地方法院111年度訴字第1551號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於112年9月13日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依民法第767 條第1項，請求被上訴人返還土地所有權狀，嗣於本院審理 期間，以同一基礎事實，追加依民法第597條為本件請求（ 見本院卷第81頁），依前開規定，應予准許。貳、實體部分
一、上訴人主張：緣兩造均登記為坐落高雄市○○區○○段○○段000○ 000地號土地（下稱系爭119、104地號土地，合稱系爭土地 ）之共有人，上訴人之系爭119地號土地所有權狀（登記權 利範圍29/100）及104地號土地所有權狀（登記權利範圍1/9 ，以下合稱系爭所有權狀），原均由兩造之父即訴外人陳振 峰保管，陳振峰死亡後即由被上訴人保管，為此，爰依民法 第767條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭所有權狀返還 上訴人等語。聲請求為判命：被上訴人應將系爭所有權狀返 還予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭所有權狀原由陳振峰保管，陳振峰過世 後則由兩造之母即訴外人陳楊由保管，被上訴人並未占有及 受託保管系爭所有權狀，上訴人請求無理由等語為辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加依 民法第597條規定為本件請求，上訴及追加聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人應將系爭所有權狀返還予上訴人。被上訴人 則答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭119地號土地，上訴人所有權權利範圍登記為29/100。
㈡系爭104地號土地，上訴人所有權權利範圍登記為1/9。五、本件爭點：上訴人主張系爭所有權狀為被上訴人占有，依民 法第767條第1項及第597條規定請求被上訴人返還有無理由 ？
六、經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院106年度台上字第2752號、109年度台上字第123號裁 判意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者 ，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。是請求返還 所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有 該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，要不 得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院94年台 上字第499號判決意旨參照）。又稱寄託者，謂當事人一方 以物交付他方，他方允為保管之契約，民法第589條第1項定 有明文。故寄託契約之成立除須依寄託人及受寄人之合意， 尚須由寄託人將寄託物交付受寄人為要件（最高法院最高法 院81年度台上字第281號裁判意旨參照）。主張有寄託關係 存在者，自亦應就寄託契約確已成立之事實，負舉證責任。 ㈡本件上訴人主張系爭所有權狀於陳振峰過世後，由被上訴人 接續占有等云云，為被上訴人否認，依前引規定及說明，首 應由上訴人舉證證明系爭所有權狀現由被上訴人占有。對此 ，上訴人雖主張其於111年4月7日至被上訴人住所探視與被 上訴人同住之陳楊由時，欲向被上訴人索討系爭所有權狀， 被上訴人妻子高意雯回應你來要我就拿給你，為何還叫律師 來告我們等語，足認被上訴人持有系爭所有權狀，惟證人高 意雯到庭證稱陳振峰留下來的土地權狀都由婆婆陳楊由保管 ，伊不確定是否曾跟上訴人講上述話語，但伊有跟上訴人說 權狀在婆婆那裡，為什麼要告你大哥（即被上訴人)，權狀 在婆婆那裡，伊怎麼可能跟上訴人講那些話等語（見本院卷 第124頁至第125頁），並未證稱系爭所有權狀為被上訴人占 有。
㈢上訴人雖再主張陳振峰生前為四名子女所規劃的土地，另包 含坐落高雄市○○區○○○段000地號土地（下稱133地號土地） ，應有部分分別為上訴人27/100、訴外人陳美吟30/100、陳 相賓27/100、被上訴人16/100，且均登記在被上訴人名下， 依其等4人之約定，被上訴人如欲處分133地號土地應經4人
協議後始得為之，但被上訴人未通知共有人，逕於107年3月 起至109年4月止，陸續持該地之所有權狀，將133地號土地 設定抵押權予高雄市梓官區農會作為貸款之擔保，另陳相賓 自被上訴人處取得高雄市○○區○○○段00地號土地（下稱81地 號土地）所有權狀，與被上訴人持有之同段130（下稱130地 號土地）、133地號土地，共同設定抵押權予高雄市梓官區 農會作為貸款之擔保，足認被上訴人有保管上述灣裡西段土 地所有權狀，亦足推認陳振峰生前贈與子女不動產包括系爭 不動產之所有權狀，於陳振峰死亡後即由被上訴人接續保管 等云云，並提出之確認不動產共有契約書、133及81地號土 地登記謄本佐證（見原審卷第47頁至第57頁、本院卷第91頁 至第92頁）。惟依上述登記謄本及原審另案104年度重訴字 第372號判決（見本院卷第67頁至第72頁）所載，被上訴人 係於105年11月16日因判決分割，登記為133地號土地所有權 人，另依130地號土地謄本所載，被上訴人另於108年11月11 日因判決分割，登記為130地號土地所有權人（見本院卷第1 03頁），故被上訴人持有上述土地所有權狀，顯與原由陳振 峰所保管之土地所有權狀，於陳振峰死亡後，是否由被上訴 人接續保管無涉。至上訴人雖主張陳相賓係由被上訴人處取 得81地號土地所有權狀，惟此為被上訴人否認，抗辯稱係自 陳楊由處取得，且上訴人並未舉證以實其說，其主張並無憑 據。況縱認陳相賓係由被上訴人處取得81地號土地所有權狀 ，惟並無證據證明81地號土地所有權狀與系爭所有權狀，不 能分由不同人保管，則本件亦無從以陳相賓係由被上訴人處 取得81地號土地所有權狀，即推論系爭所有權狀亦一併由被 上訴人占有，上訴人主張自難憑採。至上訴人雖聲請傳喚陳 楊由到庭，惟陳楊由二次以身體不適為由請假未到庭（見本 院卷第75頁、第117頁），上訴人嗣後亦捨棄傳喚（見本院 卷第111頁），雖上訴人主張陳楊由係受被上訴人操控云云 ，惟並未舉證以實其說，且陳楊由縱到庭，亦未必然為有利 上訴人之陳述，自無從以陳楊由未到庭，為有利上訴人之認 定，併予敘明。
㈣綜上，本件上訴人並未能舉證證明系爭所有權狀現由被上訴 人占有，其依民法第767條第1項規定，請求被上訴人返還系 爭所有權狀，自無所據。嗣上訴人雖另追加依民法第597條 寄託物返還請求權規定，請求被上訴人返還系爭所有權狀， 惟被上訴否認其有受託保管系爭所有權狀，且上訴人主張系 爭所有權狀原均由陳振峰保管，亦未能舉證證明被上訴人於 陳振峰死亡後，有與上訴人新締結或承受上訴人與陳振峰之 寄託契約，加以上訴人並未能舉證證明系爭所有權狀現由被
上訴人占有，業如前述，則上訴人追加依民法第597條寄託 物返還請求權規定，請求被上訴人返還系爭所有權狀，亦難 認有憑。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項併追加依民法第597 條規定，求為判命被上訴人返還系爭所有權狀，為無理由， 應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴及 追加之訴 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 書記官 楊馥華
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。